3.2 Rechtliche Rahmenbedingungen

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Die Kabelnetze, über die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbracht werden, unterliegen ausgehend von den Vorgaben des europäischen Telekommunikationsrechtsrahmens[62] einer weitreichenden telekommunikationsrechtlichen Regulierung.

3.2.1 Rundfunkrechtliche Regulierung

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Im Hinblick auf die rundfunkrechtlich besonders wichtige Frage der Regulierung des Zugangs zu den teilweise knappen Übertragungskapazitäten des wichtigsten Rundfunkverbreitungsweges sind die Regelungen zu Art, Weise und Umfang der (hoheitlichen) Kabelbelegungsvorschriften in allen Mitgliedstaaten der europäischen Union seit jeher von herausragender Bedeutung. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat in Art. 31 Universaldienstrichtlinie (UDRL)[63] einen technologieneutralen Regulierungsansatz für alle Infrastrukturbetreiber gewählt und hierbei trotz des Grundsatzes der Inhaltsneutralität des europäischen TK-Rechtsrahmens einen Ausgleich zwischen den Interessen des Rundfunks einerseits und den Interessen der Eigentümer der jeweiligen Übertragungsinfrastrukturen andererseits geschaffen. In Anbetracht der zunehmenden Wahlfreiheit der Verbraucher bzgl. des genutzten Empfangsweges und des starken Infrastrukturwettbewerbes wurde in Art. 31 UDRL festgelegt, dass die Mitgliedstaaten nur dann Infrastrukturbetreibern zumutbare Übertragungsverpflichtungen für Rundfunkdienste auferlegen dürfen, wenn diese Netze von den Nutzern als Hauptmittel zum Empfang von Rundfunkprogrammen genutzt werden. Überdies dürfen derartige Übertragungsverpflichtungen nur auferlegt werden, soweit sie zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind; sie müssen verhältnismäßig und transparent sein und regelmäßig überprüft werden. Diese gemeinschaftsrechtliche Vorgabe des Art. 31 UDRL wurde im Hinblick auf die analogen Kabelbelegungsvorschriften formell und nur teilweise in § 51b Abs. 3 RStV übergeleitet, ohne jedoch diese „Rahmengesetzgebung“ inhaltlich auszufüllen. Danach sind landesrechtliche Regelungen zur analogen Kanalbelegung für den Rundfunk zulässig, soweit sie zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind. Insbesondere können diese Vorgaben zur Sicherung einer pluralistischen, am Gebot der Meinungsvielfalt und Angebotsvielfalt orientierten Medienordnung getroffen werden. Folglich unterliegen die Kabelnetze rundfunkrechtlichen Regulierungen unterschiedlichster „Landesfärbung“, die die jeweils zuständige Landesmedienanstalt berechtigen, zum Zweck der Meinungsvielfaltsicherung den Kabelnetzbetreibern per Verwaltungsakt konkrete Vorgaben hinsichtlich der Belegung der Kabelkanäle mit bestimmten Programmangeboten (sog. must-carry Programme) zu machen. Im Rahmen der rundfunkrechtlichen Netzregulierung ist jedoch zu beachten, dass die must-carry Regelungen in Abhängigkeit davon, ob es sich um analog oder digital verbreitete Rundfunkprogramme handelt, in Struktur und Umfang sehr unterschiedlich sein können.

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Aufgrund der das Angebot weit übersteigenden Nachfrage nach analogen Übertragungskapazitäten unterliegt die analoge Kabelbelegung einer sehr restriktiven Zugangsregulierung, die gem. § 51b Abs. 3 RStV der jeweiligen Ausgestaltung durch den Landesgesetzgeber unterworfen ist. Die Bundesländer haben ihre diesbezügliche Ausgestaltungsfreiheit in Anspruch genommen, weshalb die jeweiligen Kabelbelegungsvorschriften somit sehr unterschiedlich ausgeprägt sind. Während in einigen Bundesländern eine liberale Regulierung den Kabelnetzbetreibern in gewissem Umfang einen Belegungsfreiraum zubilligt,[64] werden in anderen Bundesländern ausnahmslos alle verfügbaren analogen Kabelkanäle von Belegungsvorgaben der Landesmedienanstalt erfasst,[65] obwohl sich die gesetzgeberische Zielsetzung allein in der Verhinderung von Meinungsmonopolen durch Gewährleistung eines vielfältigen Programmangebots erschöpft.[66] Ein solches vollständiges analoges Kabelbelegungsmonopol einer Landesmedienanstalt ist nach weitverbreiteter Auffassung mit dem Grundsatz einer verhältnismäßigen Ausgestaltung der Belegungsvorgaben nicht vereinbar.[67] Auch die Europäische Kommission sah die Umsetzung der Universaldienstrichtlinie in Deutschland als unzureichend an und leitete ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland ein.[68] Deshalb war es lange Zeit umstritten, ob die unionsrechtlichen Bestimmungen des Art. 31 Universaldienstrichtlinie[69] einer Vollbelegung des analogen Kabelnetzes durch die Landesmedienanstalten entgegensteht. Dennoch hat der EuGH in einem Urteil v. 22.12.2008 den Mitgliedsstaaten die Befugnis für ein umfassendes Belegungsregime bis zur Vollbelegung zugestanden, obwohl der Wortlaut der Universaldienstrichtlinie ("bestimmte Fernsehkanäle") für ein gegenteiliges Ergebnis spricht.[70] Ein wesentlicher Grund für die Annahme der Verhältnismäßigkeit eines derart weitgehenden Regulierungseingriffes durch den Landesgesetzgeber sah der EuGH in seiner Entscheidung darin gegeben, dass der betroffene Kabelnetzbetreiber eine wirtschaftliche Kompensation für den hoheitlichen Eingriff in sein Eigentum durch die Zahlung von Einspeiseentgelten erhält, die die von der must-carry Regelung begünstigten Sendeunternehmen für die Kabelverbreitung ihrer Programme an die Kabelnetzbetreiber zahlen.

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Im Gegensatz zu der landesrechtlich sehr fragmentierten Regulierung der analog genutzten Kabelnetze wird die digitale Kabelbelegung im Rahmen der „Plattformregulierung“ bundeseinheitlich durch § 2 Abs. 2 Nr. 13 i.V.m. §§ 52, 52a und 52b RStV geregelt. Plattformbetreiber werden, sofern sie nicht einem der privilegierenden Merkmale des § 52 Abs. 1 S. 2 RStV unterfallen (privilegierte Plattformen), von der ZAK in der Regel als Plattformbetreiber i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV eingestuft. Von Belegungsvorgaben nach § 52b RStV verschont bleiben gem. § 52b Abs. 3 RStV zudem sog. Programmplattformen, die jedoch weiterhin den technischen Plattformanforderungen nach § 52c RStV entsprechen müssen.[71]

Nach § 52b erfolgt die Belegung der Kabelnetze mit digitalen Programmen in einem dreistufigen Regulierungskonzept. Nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV werden dem Kabelnetzbetreiber zunächst Belegungsvorgaben (must-carry) für die drei digitalen Programmbouquets von ARD und ZDF, für die privaten Programmangebote, welche gem. § 25 RStV Regionalfensterprogramme verbreiten, sowie für regionale Programminhalte auferlegt. Gem. § 52b Abs. 1 Nr. 2 RStV ist der Kabelnetzbetreiber berechtigt, in einem Umfang, der der Programmanzahl der must-carry-Programme gem. Abs. 1 Nr. 1 entspricht, die digitalen Kabelkapazitäten unter Berücksichtigung von Vielfaltsaspekten selber zu belegen (can-carry). Bei der Programmauswahl darf der Kabelnetzbetreiber