Aspectos teórico-prácticos de la firma digital en Colombia y su referente en Latinoamérica. Erick Rincón Cárdenas
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en espacios virtuales, cuyo control se debe a proveedores de contenidos y aplicaciones en conjunto con proveedores de servicios de telecomunicaciones, siendo el documento, expuesto en muchas ocasiones de forma cifrada a un ingente número de personas y máquinas, objeto de constantes ataques cibernéticos que identifican a la persona como el escalafón más débil dentro de la ciberseguridad, sin dejar de lado los grandes ataques, en donde grandes volúmenes de información pueden ser objeto de copia, modificación o encriptación con fines maliciosos.28
La conservación de un documento electrónico puede realizarse en distintas formas lógicas y físicas (software y hardware) normalmente de forma simultánea. Podemos incluir dentro de las formas más comunes para la conservación de un documento electrónico, el cloud computing, servidores de escritorio, máquinas físicas y virtuales de empresas, entre otros, y todos ellos con la connotación de seguir las reglas básicas para ser tenidos en cuenta como almacenadores de documentos electrónicos con valor probatorio.
Los anteriores dispositivos para el almacenamiento, siguiendo el lineamiento binario, recibirán para su custodia y disponibilidad posterior, un conjunto de 1 y 0, que, al estar compilados en distintas formas, por medio de lenguajes de programación y sistemas informáticos darán como resultado un documento electrónico con valor legal y de forma más detallada, cuando sea necesario, con valor probatorio.
Hasta aquí hemos realizado un breve análisis de los factores preponderantes a ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar un documento electrónico, los cuales resaltamos a continuación:
a. Previo a su creación, debe existir un sistema informático, el cual debe estar desarrollado bajo ciertos estándares de texto y otros parámetros.
b. Debe permitir ser leído y custodiado por diferentes formas físicas y lógicas (hardware y/o software).
c. La creación del documento electrónico debe obedecer a las reglas de uso de documentos del territorio en el que pretende ser usado.
d. El documento electrónico debe estar bajo la legalidad y fuerza probatoria del territorio en el cual pretende ser usado.
Aunque consideramos que las anteriores reglas son las principales, pero no las únicas, para la creación de un documento electrónico, cabe resaltar que el desarrollo legal no aborda su creación, dejando libertad tecnológica en dicho proceso, y parte del supuesto de que cualquier sistema informático ajustado a los estándares de texto y almacenamiento es válido para la creación, por lo que este proceso sigue siendo objeto de construcción doctrinal.
De otra parte, la conservación y comunicación de los documentos electrónicos, una vez han sido creados, son materia de estudio, regulación legal y jurisprudencial, como se puede observar en las guías para la incorporación de evidencia digital de la Fiscalía General de la Nación,29 así como en las posiciones de las altas cortes en cuanto a la valoración de los mensajes de datos ya no solamente como prueba, sino también como medio de comunicación30 y notificación de los distintos actos, así como lo dispuesto en los estatutos procesales, respecto de la valoración probatoria de los mensajes de datos y la validez del documento en soporte electrónico.
Cabe destacar que ya en la parte final de la segunda década del siglo XXI, empezamos a considerar un nuevo tipo de tecnologías capaces de construir documentos electrónicos sobre unas reglas distintas a las conocidas hasta el momento, como lo son la inteligencia artificial31 o la computación cuántica, en donde podemos observar que la primera, aunque sigue utilizando una compilación basada en números binarios, tiene el grado de complejidad más alto desarrollado hasta el momento por el ser humano, basado en el sistema binario, el cual a partir de unos parámetros iniciales, logra ejecutar de forma satisfactoria documentos electrónicos, sin que haya intervención directa en la creación del documento electrónico por parte del ser humano, es decir, aquí ya no se ve reflejada de forma directa la autonomía de la voluntad privada de las partes, sino que hay apartes que son creados por el propio sistema informático.
De otra parte, tenemos la computación cuántica, la cual ya no se desarrolla en sistemas binarios, sino en una complejidad de tres estados, en donde es posible tener un estado que sea un porcentaje de 1 y un porcentaje de 0, creando un tercer estado de probabilidad, el cual nutre la capacidad de desarrollo y almacenamiento exponencialmente respecto de las capacidades actuales, aquí la diferenciación se hace respecto del mismo origen del documento electrónico que se pueda crear desde esta tecnología.
Para comprender un poco mejor la disyuntiva de la computación cuántica,32 pero siendo extremadamente breves, la realidad cuántica obedece a unas reglas físicas distintas a la realidad que vivimos diariamente, la cual está basada en la física clásica, como cosas tangibles o intangibles o en la misma gravedad, mientras que en la realidad cuántica suceden cosas que no ocurren en nuestra realidad, como, por ejemplo, que un electrón desaparezca y reaparezca de la realidad existente, sin razón o motivación comprensible alguna, dejando serias dudas sobre su verdadera existencia, así como la determinación de que un electrón se comporta de forma distinta cuando está siendo observado; estas son situaciones que podrían afectar la materialización o integridad de un documento electrónico creado bajo estas reglas, por lo que habrá que hacer una complexión mucho más profunda y desde la óptica legaltech, sobre cuáles deben ser las reglas de apreciación de los documentos ya no electrónicos sino cuánticos.
Sin embargo, esa etapa del estudio no ha sido ampliamente revisada, ya que hasta el momento las aplicaciones de computación cuántica se han empleado para la resolución de grandes problemas de almacenamiento y algoritmos complejos, imposibles para la computación tradicional, esperando que su apropiación para usos legales y sociales se dé dentro de la próxima década.
Solo con el propósito de instigar a la profundización sobre la materia, a continuación, se ilustra la apariencia física de un computador cuántico.
Figura 1.1. Computador cuántico de IBM
Fuente: https://www.ibm.com/quantum-computing/
1.3.4. El valor legal y probatorio de un documento electrónico
La tecnología ha cambiado el mundo de la documentación, primero, a través de la sustitución de archivos, cambio que comenzó con la microfilmación, para concluir con el escaneo de información y su archivo en medios físicos o lógicos; segundo, con la sustitución del documento como sustrato material sin valor intrínseco como es un trozo de papel que denominamos “instrumento”, por el documento electrónico o digital.
Habiéndose sustituido la forma de utilización de los archivos de documentos por archivos en medios físicos o lógicos, se llegó a la conclusión que el mensaje o declaración de voluntad contenido en el documento que se escanea puede tener directamente su origen en un instrumento digital sin necesidad de llevarlo al papel para que tenga valor entre las partes.
Puede señalarse que, desde el punto de vista general, existen tres posiciones de técnica legislativa, tendientes a enfrentar la construcción legal de una teoría del documento electrónico:
a. Creación de un estatuto particular: se legisla dictando un estatuto completo sobre la materia, derogando además todas las disposiciones contradictorias con él, existentes en el ordenamiento jurídico.
b. Creación de normas generales sobre la materia: en este caso, a las normas ya existentes que regulan el documento per cartam, se agregan disposiciones generales relativas al contrato y documento electrónico, sin preocuparse de derogar o modificar las disposiciones que pudiesen resultar contradictorias entre ambos regímenes documentales.
c. Creación de disposiciones complementarias aisladas: el legislador, aplicando las disposiciones vigentes, se limita a reconocer la existencia de esta nueva forma documental, e introduce disposiciones