Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок). К. И. Скловский
Читать онлайн книгу.
было бы достичь тех же целей, если бы, не разрушая понятия сделки, мы исходили из того, что сделка создает собственный эффект, традиционно отождествляемый с установлением обязательства (хотя, как было показано выше, обязательство – лишь частный случай такого эффекта), а переход прав, во всяком случае затрагивающих третьих лиц, прежде всего абсолютных, осуществляется силой правопорядка по наступлении тех фактов, которые указаны в сделке или в законе. Для признания истинности этого простого суждения нужно отказаться от (обычно принимаемого без доказательств) представления, что воля сторон сделки – единственный источник прав и обязанностей, в том числе абсолютных. Таким образом, принцип разделения в его классическом виде имеет своим источником неверную идею о том, что права передаются волей сторон в сделке.
После этого нетрудно сориентироваться и в механизме распорядительной сделки, которая может быть только фикцией (а фикции – монополия объективного права, но не частной воли сторон и даже не таланта отдельного интерпретатора): поскольку переход права – результат работы правопорядка, то достаточно незначительного изменения закона, чтобы санкционировать эту конструкцию. Например, ст. 382 ГК РФ о цессии может быть дополнена нормой: для передачи права требования достаточно, чтобы кредитор выразил волю на такую передачу при отсутствии ареста[58] или иных запретов на передачу права, установленных законом.
При этом вовсе не нужно, как некоторые полагают, находить в договоре купли-продажи прав специальную сделку цессии и тем более специальное обязательство по передаче права.
Л. Толстой говорил, что в начале любого дела требуется энергия заблуждения. Если иметь в виду создание концепта вещного договора, то можно сказать, что первоначальная энергия уже, пожалуй, иссякла. Осталось заблуждение (особенно когда говорят, что вещный договор есть «на самом деле», когда его отыскивают в ГК РФ и т. п.).
Не исключаю, что книжники (и фарисеи) могут с возмущением отвергнуть этот вывод, указуя на германские учебники. Если их не убедило вышесказанное, остается лишь апеллировать к провозглашенному поиску общеевропейского механизма приобретения права собственности, хотя этот общеевропейский механизм, на мой взгляд, – только частный случай, вытекающий из того понимания сделки, о котором я говорил. И здесь кстати заметить, что между французской и германской моделями на самом деле нет принципиальной разницы именно в том, что в обоих случаях юристы исходили из того, что право собственности создается только волей сторон в момент заключения сделки купли-продажи или сделки вещного договора. Если же понять, что право собственности в договоре вообще не создается, что сделка купли-продажи только предрешает отчуждение, не зависящее далее от воли сторон, что затем право переходит в связи с тем или иным фактом, который каждый может выбрать по необходимости, то отойти от обеих моделей к общеевропейскому (к чему призывает А. Ваке, понимая, впрочем, этот переход как поиск золотой
Попутно можно заметить еще одну частную проблему – соотношения ареста и сделки. Практика показала трудности, возникающие в понимании силы ареста, когда запрещаются сделки: если сделка совершена до ареста, то автоматизм ее действия оказывается уже недоступен аресту. В результате возникла не самая удачная и во всяком случае не универсальная идея запрета исполнения сделки. Между тем если именно передача прав – действие правопорядка, а не воли сторон, то как раз это действие вполне в сфере возможностей правопорядка, и эффект сделки может быть аннулирован, таким образом, сам по себе, лишь бы арест имел место до наступления того факта, с которым связывается переход права.