De Madrid a Córdoba: la irrupción y el (conveniente) declive de la errónea teoría del «público nuevo» acuñada por el TJUE en relación con el derecho de comunicación al público

      Mihály Ficsor

      © De la traducción|Of the translation: Javier Frutos y Guillermo Frutos

      Fecha de recepción: 12-09-2020

      1. Introducción

      Este trabajo revisa el criterio del «público nuevo» —claramente contrario a los tratados internacionales y la Directiva de la UE— acuñado como condición para la aplicación del derecho de comunicación al público (y la puesta a disposición interactiva). En concreto, se analizan los problemas que dicho criterio provocó en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) y su exclusión gracias a la valentía de un juez y una sala del TJUE.

Las referencias del título a Madrid y Córdoba remiten a los casos que señalaron el comienzo —y confiemos que el final— de esta saga judicial, aunque la denominación oficial de los asuntos es la siguiente: Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) vs. Rafael Hoteles S. A.1 y Land Nordrhein-Westfalen vs. Dirk Renckhoff2. Sin embargo, y en la medida en que la literatura suele referirse a este último como Córdoba por motivos que se explican más adelante, parecía adecuado designar al otro asunto (generalmente conocido como SGAE) por el nombre de otra ciudad española, Madrid, que además es la sede tanto del demandante como del demandado, pese a que la controversia comenzara en Barcelona.

      Desde un punto de vista sustantivo, la sentencia SGAE resultó favorable a la entidad española y a los autores de la UE en general. Sin embargo, su fundamentación jurídica —basada en esa nueva teoría del «público nuevo»— no era sólida y dio lugar a muchos problemas. De ello se ocupa esta contribución.

      2. La irrupción de la teoría del «público nuevo»

Roman Herzog —cuya opinión siempre es relevante, tratándose de un expresidente de Alemania y del Tribunal Constitucional alemán, que además presidió la Convención de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE— escribió lo siguiente en un trabajo firmado junto con Lüder Gerken3:

Los casos descritos muestran que el TJUE ignora de forma deliberada y sistemática los principios que rigen la interpretación del derecho en Occidente. También queda patente que las decisiones del TJUE se basan en una argumentación endeble que ignora o incluso contraviene la voluntad del legislador, además de inventar principios jurídicos nuevos que condicionarán sus futuros pronunciamientos. Estos casos demuestran que el TJUE socava las competencias de los Estados miembros en ámbitos que pertenecen al núcleo duro de la soberanía nacional4.

      No obstante, el estudio de Herzog (y Gerken) se publicó en 2008 y se refería esencialmente a casos que afectaban a derechos fundamentales (aunque no está de más señalar que las sentencias sobre derechos de autor suelen abordar también cuestiones vinculadas a derechos fundamentales). Tampoco cabe descartar que Herzog cambiara de parecer antes de su fallecimiento en 2017. En cualquier caso, y a la luz de sus observaciones, hay buenas razones para plantearse si efectivamente la jurisprudencia del TJUE justificaba una postura tan contundente.

      La respuesta no es sencilla. En general, la práctica del TJUE en materia de derechos de autor merece ser reivindicada frente a una crítica tan severa; sería exagerado caracterizarla en términos exclusivamente negativos. Hay varios pronunciamientos del TJUE perfectamente acordes a los tratados internacionales y el derecho de la UE, basados en argumentos lógicos y con decisiones adecuadas. Desgraciadamente, también encontramos varias sentencias donde cabe identificar esos rasgos criticados por el presidente Herzog. A esta segunda categoría pertenecen sin duda las que acuñaron la teoría del «público nuevo», así como las que posteriormente la aplicaron como «jurisprudencia consolidada». Lo mismo ocurre con los pronunciamientos que más adelante desarrollarían la teoría de los «medios técnicos específicos» y el «acceso restringido».

      La sentencia SGAE construye de este modo la teoría del «público nuevo»:

      40. Asimismo, procede considerar que las comunicaciones que se efectúan en circunstancias como las del asunto principal son comunicaciones realizadas por un organismo de retransmisión distinto al de origen, en el sentido del artículo 11bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna. Por lo tanto, estas transmisiones se dirigen a un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra, es decir, a un público nuevo (énfasis del autor).

      La inferencia de la segunda oración constituye un non sequitur evidente. El Convenio de Berna no habla de ninguna comunicación a un «público nuevo» ni de «un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra». El artículo 11bis, apartado 1, inciso ii) del Convenio (citado por el TJUE) establece lo siguiente: «Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: (...) toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen» (énfasis del autor). El significado no puede ser más claro: la única condición es que la retransmisión o redifusión la realice un organismo distinto al de origen. No se apunta ningún otro criterio como el de un público diferente o «nuevo». La retransmisión o redifusión puede dirigirse al mismo público o a una parte de ese mismo público; también puede dirigirse a ese público o una parte de este junto con un público no cubierto por la comunicación original; y también puede dirigirse a un público enteramente nuevo. No hay ninguna duda de que todos esos supuestos están incluidos en el artículo 11bis.1.ii) del Convenio de Berna. El Convenio de Berna obliga a reconocer un derecho exclusivo en relación con dichos actos (sin perjuicio de las posibles limitaciones previstas en el artículo 11bis.2, que en ningún caso permite excluirlos del ámbito del derecho en cuestión, y garantizando siempre la remuneración equitativa de los autores y titulares de derechos). Esa obligación se desprende asimismo del Acuerdo ADPIC y del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) como consecuencia de la inclusión por referencia de las normas sustantivas del Convenio de Berna. Así lo confirman también el artículo 8 del WCT y el artículo 3.1 de la Directiva sobre la sociedad de la información (Directiva 2001/29/CE).

      La teoría que limita el derecho de comunicación al público exclusivamente a los casos en los que se dirige a un «público nuevo» es alarmante en sí misma, pero lo es aún más si atendemos al contexto y los motivos aducidos para justificarla. El Tribunal no analizó el texto del artículo 11bis del Convenio de Berna ni el marco de su negociación; se basó exclusivamente en un comentario incluido en una publicación antigua y desfasada de la OMPI (que además interpretó erróneamente). A continuación,