Acceso seguro al ecosistema digital en la pandemia COVID-19. Marcelo Germán Gelcich
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el ámbito de comercio electrónico, también se pueden encontrar regulaciones recientes (y no tanto):
Resolución Nº 104/2005. Secretaría de Coordinación Técnica de la Nación: incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 21 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), de fecha 8 de octubre de 2004, relativa al Derecho de Información al Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas por Internet.
Resolución Nº 270/20. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 37 de fecha 15 de julio de 2019 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), relativa a la protección al consumidor en el comercio electrónico.
Resolución Nº 271/20. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: botón de baja de inclusión obligatoria en los sitios web de comercio electrónico y publicación de contratos en la web (reglamenta el artículo 38 de la Ley 24240).
Resolución Nº 424/20. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: botón de arrepentimiento, también de inclusión obligatoria en los servicios alcanzados por su ámbito de aplicación (reglamenta el artículo 34 de la Ley 24240, concordante con el artículo 1.110 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Resolución Nº 310/2020. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nro. 36 de fecha 15 de julio de 2019 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), relativa al reconocimiento de los principios que tienen por objeto tutelar al consumidor en el comercio electrónico, incluyendo el “principio de equiparación de derechos” entre el comercio electrónico y otras formas de comercialización.
Ahora bien, aun cuando pudieran deslindarse grupos normativos o ámbitos regulatorios distintos para la protección de los derechos de usuarios de internet en cuanto a la protección de sus derechos de libertad de expresión (individual y social), por un lado, y, por otro, como consumidores, se verifica la confluencia de ambas actividades y expresiones de la persona humana en el mismo entorno digital.
Mientras el usuario navega buscando información sobre bienes o servicios que necesita, califica a proveedores según su experiencia subjetiva (con o sin animosidad o apego a la verdad histórica), en forma libre o mediante formularios que se le ofrecen, o bien, mientras recorre las noticias sugeridas por los buscadores que utiliza habitualmente, expresa sus opiniones al pie de las mismas, confronta con otros usuarios (en forma pacífica o violenta), y hasta aprovecha para ofrecer bienes o servicios (ej. ventas en las redes sociales).
Durante su navegación, genera datos que son entregados -con o sin su consentimiento, expreso o tácito- a empresas que los recopilan para organizarlos y venderlos, y para facilitar al usuario (el que busca datos o el que ofrece bienes y servicios a través de un buscador) mejores experiencias de uso de herramientas -gratuitas u onerosas- para el desarrollo de actividades laborales o lúdicas.
Los que aquí denominamos “ecosistemas digitales” (concepto abierto descriptivo de sitios o aplicaciones informáticas que permiten al usuario ingresar, convivir con otros seres humanos, interactuar con ellos y con -y a través de- sistemas de inteligencia artificial, sujetos a las propias leyes de causalidad diseñadas por el organizador del sistema) resultan ámbitos regulados por su organizador, que ofrecen contenidos, interacción con otros usuarios y otros servicios sin que éste consienta expresamente los términos y condiciones de uso (condiciones generales de contratación), las que se generan y “actualizan” (modifican) con la misma unilateralidad. Estas regulaciones alcanzan a millones de personas, muchas más de las que puedan contarse como destinatarias de las regulaciones estatales aplicables a los usuarios.
2. Los derechos humanos de los consumidores de TICs
El acceso a las TICs implica hoy -y más aun habiendo transitado casi un año de aislamientos obligatorios más o menos prolongados- la materialización del derecho de acceso al mundo mismo, en tanto permite la conexión entre necesidades y proveedores, el acceso a información relevante para la vida pública, a la educación, al conocimiento científico, a la práctica del culto religioso, a contenidos recreativos, al sostenimiento de vínculos humanos con personas lejanas en el espacio territorial, entre otros usos que desbordan el acceso a internet como instrumento esencial para el ejercicio de la libertad de expresión, en su doble dimensión de derecho publicar y obtener información.
Sin embargo, la velocidad con que se ha desarrollado el mundo digital, sobre el cual colaboran miles de operadores diariamente y sin interrupción, no tiene un paralelo con la velocidad de los usuarios para lograr desarrollar las habilidades necesarias para ejercer con plena libertad y sin riesgos desconocidos sus hábitos de consumo en la web. De ello resulta un riesgo que se añade a la situación de vulnerabilidad estructural propia del consumidor, caracterizado por su debilidad estructural de mercado, como dato revelador de la relación de consumo (cfr. Art. 1 a 3 Ley 24240, arts. 1092 a 1095 del Código Civil y Comercial, y art. 42 Constitución Nacional).
Gil Domínguez (2017) describe cómo la regulación de internet, como plataforma de evolución constante de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs), ha producido una deconstrucción paulatina del concepto de audiencia y delineando la categoría de usuario de contenidos.
Desde el punto de vista normativo, si bien en principio Internet se presentó como un contenido de la libertad de expresión y el acceso a la información (cfr. Ley 26032, art. 1º), paulatinamente comenzó un proceso de consolidación de un derecho humano autónomo cuyos contenidos son el acceso ubicuo, equitativo, asequible y de calidad adecuada; y su principal garantía, la neutralidad de la red. (Gil Domínguez, 2017).
En Argentina, la constitucionalización del derecho privado producida con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, incorpora herramientas como la ponderación y el juicio de proporcionalidad, y, en particular, algunas técnicas de protección de los derechos humanos en el ámbito de los consumidores, tendencia que se conjuga con el paradigma ambiental. En efecto, el derecho fundamental de acceso digno al consumo se destaca como prerrogativa fundamental entre los derechos sustanciales del consumidor, quedando comprendidos en dicho ámbito protectorio el acceso, la permanencia y el egreso de la relación de consumo (Sozzo, 2008), la cual -a su vez- se desarrolla en el marco protectorio más general del derecho ambiental, que impone límites y contenidos específicos a partir del concepto de “consumo sustentable”.
Esta perspectiva encuentra sólido fundamento en los artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional, que tutela el derecho fundamental al medio ambiente y al trato equitativo y digno, complementados por los tratados de derechos humanos incluidos en el art. 75 inc. 22 CN (en particular los que protegen sus derechos sociales, económicos y culturales), los instrumentos positivos protectorios de “igualdad real de oportunidades y de trato” (art. 75 inc. 23 CN) y la regulación del Código Civil y Comercial que protege la dignidad humana (arts. 51, y ss., 279, 1004, 1097, 1098).
Sobre dicha base, se asienta una arquitectura protectoria garantística inspirada en la humanización del Derecho del Consumidor (Sozzo, S.F.) que sostiene herramientas relativamente nuevas como las tutelas inhibitorias, acciones preventivas del daño y precautorias, y otras más conocidas como los amparos y medidas cautelares, enfocadas en la eficacia de la protección de la persona humana y del medio ambiente, más que en la reparación posterior de los daños producidos.
El carácter de derecho humano asignado a los derechos del consumidor, aunque no goza de aceptación pacífica en la doctrina y jurisprudencia, viene siendo asumido por las regulaciones (Sahián, 2017), como se verá a continuación.
La reciente sanción de la Resolución Nº 310/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 36 del 15 de julio de 2019 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), relativa al reconocimiento de los principios que tienen por objeto tutelar al consumidor, la cual recepta expresamente los principios de progresividad y no regresión, el principio de respeto de la dignidad de la persona humana y el principio antidiscriminatorio -entre otros, propios de la técnica