Handbuch des Strafrechts. Bernd Heinrich
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sich die Lehre vom Wesensgehalt auch im Kreis, da die Frage, ob der Wesensgehalt des Grundrechts berührt ist, wiederum vom Grundrechtsträger abhängt (insbesondere der Art und Weise wie und was er konsumiert, den Mengen, dem Reinheitsgrad etc.).[281]
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Der Gefährlichkeitsprognose kann man allerdings „entgehen“, wenn man in der freien Verfügbarkeit einer Substanz stets die Gefahr sieht, dass sie in die Hände eines unverantwortlich agierenden Dritten gelangen könnte. Dementsprechend wird – um der paternalistischen Ausgestaltung etwas die Schärfe zu nehmen – häufig darauf hingewiesen, dass der Erwerb und Besitz von Substanzen – mögen diese auch zum Eigenkonsum bestimmt sein – stets die Gefahr mit sich brächte, dass der Stoff in die Hände einer unverantwortlichen Person gerät. Mit solch einer Argumentation könnte jedoch jede gefährliche Substanz und jeder gefährliche Gegenstand ohne Einschränkungen verboten werden. Umso erstaunlicher ist es, wenn Drogen in diesem Zusammenhang mit Waffen verglichen werden[282] und damit postuliert wird, das Verbot eine Waffe zu besitzen, verfolge hauptsächlich den Zweck, dass unverantwortlich agierende Personen nicht in den Besitz der Waffe gelangen sollen, statt potentielle Verletzungs- und Tötungshandlungen zu verhindern.
2. Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit im Einzelnen
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Diese Entmachtung eines systemkritischen Rechtsgutsbegriffs auf der Ebene des legitimen Zwecks setzt sich auf den weiteren Stufen der Verhältnismäßigkeitsprüfung weiter fort. Im (insgesamt noch unausgegorenen) „Strafverfassungsrecht“[283] wird die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers in den Mittelpunkt gerückt, die den Eingriff (Verbot von Substanzen) weitestgehend gegen jegliche Alternativen und vorgebrachten Bedenken immunisiert. So kann die Kritik gegen die mangelnde Gefährdung der Gemeinschaftsbelange kaum Berücksichtigung finden, wenn der Gesetzgeber vom Gegenteil überzeugt ist (besserer Jugendschutz, Gefährlichkeit eines bestimmten Stoffs).[284] Das ist prekär, weil sich dann keine Maßstäbe für die Überzeugung entwickeln können und die „Überzeugung“ auch nicht verteidigt werden muss.
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Gerade die jüngere Strafgesetzgebung hat gezeigt, dass man von einem sehr großzügigen Beurteilungsspielraum der Legislative auszugehen scheint, was zur Verschiebung der Begründungslasten führt, wenn der Eingriff in Freiheitsrechte postuliert wird. Besonders deutlich wird dies, wenn in verfassungsrechtlichen Abhandlungen die Legitimität bzw. verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Entkriminalisierung des Cannabiskonsums auf den Prüfstein gelegt wird (!), und man nach Bejahung dieser Frage (Legalisierung von Cannabis verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig) dazu übergeht, die rechtspolitische Zweckmäßigkeit der Legalisierung zur Diskussion zu stellen.[285] Zwar bedeutet die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Legalisierung nicht zwingend eine Verfassungswidrigkeit der Kriminalisierung bzw. des Verbots. Aber abgesehen davon, dass man die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Eingriffs (also des Verbots) prüfen müsste, spricht doch viel für eine Verfassungswidrigkeit des Verbots, wenn im Rahmen der „umgekehrten Prüfung“ (die sich an der lex lata orientiert) alle Argumente für und wider abgehandelt wurden. Die geschilderte Umkehr der Begründungslast lässt sich anhand einzelner Belange, die das Verbot zu schützen bezweckt, anschaulich demonstrieren:
a) Gefährlichkeit der Drogen (insbesondere Cannabis)
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Will man bei der Frage, ob der konkret verbotene Stoff derart gefährlich ist, dass dies ein umfassendes (und sanktionsbewehrtes) Umgangsverbot rechtfertigte, nicht bloße Koinzidenzen genügen lassen, sondern verlangt eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt besonders gefährlicher Folgen für den menschlichen Organismus (ähnlich wie bei der Überzeugung eines Tatrichters von der Kausalität eines Wirkstoffs), wird man nach derzeitigem Kenntnisstand bei zahlreichen Betäubungsmitteln eine Schutzpflicht eher verneinen müssen.[286] Dies setzt aber freilich überhaupt eine Messlatte (also eine Grenze hinsichtlich des Schadenspotentials) voraus. Dies ist nicht der Fall, was auch in der ermüdenden Debatte rund um die Gefährlichkeit von Cannabis als „weiche Droge“ anschaulich zu Tage tritt.
aa) Exkurs: Zur Gefährlichkeit von Cannabis
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Die überhitzte Diskussion rund um die Gefährlichkeit von Cannabis ist in Anbetracht ihres Ertrags für die gesetzgeberische Ausgestaltung wenig zielführend. Die Gefährlichkeit in bestimmten Belangen wird nicht ernsthaft in Abrede gestellt, ebenso wenig, wie der Umstand, dass mit Alkohol eine Substanz existiert, die nicht minder gefährlich sein dürfte, aber dennoch nicht verboten ist.[287] Dass es sich im Wesentlichen um eine ideologisch geführte Diskussion handelt, macht sich daran bemerkbar, dass die Autoren gegenläufiger „Lager“ (und diesbezüglich sind auch Fachleute angesprochen) im Hinblick auf die mitgeteilten Befunde/Symptome bzgl. der Schädlichkeit von Cannabis meist sehr nah beieinander liegen bzw. gar überschneiden. Zum Teil wird sogar auf dieselben Studien verwiesen, dennoch werden gänzlich andere Schlüsse gezogen, was darauf zurückzuführen sein mag, dass etwaige die eigenen Thesen relativierende Aussagen verborgen werden oder man ihnen ausgehend vom Standpunkt keine Bedeutung beimisst bzw. schlicht nicht wahrnimmt.[288] Die WHO hat in ihrem Bericht zur Neubewertung der Gefährlichkeit von Cannabis im Jahr 2018 die Wirkungen und Gefahren des Cannabiskonsums zusammengefasst,[289] wobei die zentralen Ergebnisse den bereits geschilderten Umschwung im Bezug auf die Verkehrsfähigkeit von Cannabis(produkten) weiter befeuert haben und letztlich auch in die Empfehlung mündeten, dass Präparate, welche auf reinem Cannabidiol (CBD) basieren, in den internationalen Drogenkontrollabkommen nicht mehr gelistet sein sollten.[290]
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Bei der Beurteilung der Gefährlichkeit von Cannabis[291] ist schon aufgrund der Legitimation des Verbots zwischen akuten Rauschwirkungen und den Langzeitfolgen (insbesondere Entstehen einer Abhängigkeit) zu differenzieren, auf die sonstigen Faktoren (konkrete Drogenart – Haschisch oder Marihuana[292] –, Zustand des Konsumenten, Gewöhnung, situativer Kontext, Beikonsum etc.[293]) wurde bereits hingewiesen. Außerdem wird zwischen den unterschiedlichen Wirkungsbereichen (Gehirn, Hals/Lunge, Kreislauf, Muskulatur) differenziert, da die akuten wie auch Langzeiteffekte vom jeweiligen Wirkbereich der Droge abhängig sind. Die akute Rauschwirkung von Cannabis (Euphorisierung einerseits, Sedierung andererseits[294]), welche die Wahrnehmungs-und Konzentrationsfähigkeit erheblich beeinträchtigen und im Einzelfall auch zu Halluzinationen führen kann (häufig abhängig vom konkreten THC-Gehalt[295]), wird nicht mehr ernsthaft bestritten.[296] Die Droge wirkt eher beruhigend, sodass sie kaum aggressives Verhalten hervorrufen könnte,[297] doch sind unvorhersehbare Reaktionen in Form von Gewaltausbrüchen und Situationsverkennung nicht ausgeschlossen.[298] Todesfälle, die ausschließlich auf Cannabiskonsum zurückzuführen sind, wurden nicht bekannt;[299] neuere Thesen in diese Richtung wurden heftig kritisiert und zurückgewiesen, da Kausalität und Koinzidenz vermengt würden.[300]
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Da Cannabis nicht selten kumulativ mit anderen Substanzen konsumiert wird, spielt die Koinzidenz häufiger eine Rolle; Risikoprognosen und Vermutungen lassen sich somit aufstellen, ohne dass sie als vollkommen abwegig zurückgewiesen werden können. Der Nachweis der konkreten Wirkweise von Stoffen ist auch im Zeitalter evidenzbasierter Forschung bekanntermaßen ein grundsätzliches Problem der Medizinforschung,[301] mithin kein durchschlagendes Argument gegen eine behauptete Gefährlichkeit. In „reißerischen“ Zusammenfassungen der Ergebnisse ernst zu nehmender Studien werden nicht selten Assoziation, Koinzidenz und Kausalität vermengt und die Hauptaussagen der Studie aus dem Zusammenhang gerissen. So führt sich die auf rechtspolitischer Ebene beschriebene „Immunisierung“ auf Ebene der empirischen Cannabisforschung fort, wenn lediglich vorgebracht wird, dass das Gegenteil