Handbuch des Strafrechts. Bernd Heinrich
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derartiger Stoffe als Arzneimittel schließen.[100] Der BGH hatte solch ein Vorgehen in zwei Entscheidungen abgesegnet[101] und wurde in seiner Auffassung vom BVerfG bestätigt.[102] Da der (zwischenzeitlich novellierte) Begriff des „Funktionsarzneimittels“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG) ausweislich seines Wortlauts nur eine pharmakologische Wirkung erfordert, die beim Konsum derartiger Stoffe unzweifelhaft gegeben ist, sprach zumindest der Wortlaut nicht gegen solch einen Ansatz.[103]
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Die Auffassung war aber sowohl systematisch als auch teleologisch Kritik ausgesetzt, zumal sie der restriktiven Haltung des EuGH im Hinblick auf den Arzneimittelbegriff kaum gerecht wurde,[104] stattdessen einen „provisorisch“ materiell-rechtlichen Betäubungsmittelbegriff schuf und das AMG in ein Auffangbecken für „Betäubungsmittel in spe“ umwandelte. Der EuGH lehnte solch einen extensiven Arzneimittelbegriff (retrospektive wenig überraschend) ab, als er die Frage zur Entscheidung vorgelegt bekam,[105] ob neue psychoaktive Substanzen als Arzneimittel klassifiziert werden könnten. Demnach seien vom Funktionsarzneimittelbegriff keine Stoffe erfasst, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein; die nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind.[106] Obergerichte[107] und auch der BGH haben die Auffassung des EuGH im Anschluss übernommen.[108]
c) Neue Psychoaktive Stoffe als eigenständige Stoffkategorie
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Bereits während der Entwicklungen rund um die Frage der Auffangfunktion des Arzneimittelrechts in der Rechtspraxis arbeitete der Gesetzgeber an einem Gesetz zur Bekämpfung der Verbreitung neuer psychoaktiver Stoffe. Ergebnis war das Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG), welches das deutsche Stoffrecht um eine weitere Stoffkategorie erweitert hat. § 1 NpSG legt den Anwendungsbereich des Gesetzes fest und grenzt es im Abs. 2 zu den übrigen Regelwerken (BtMG und AMG) ab. Es folgen im § 2 NpSG Begriffsbestimmungen, wobei Nr. 1 parallel zu § 1 BtMG festlegt, dass ein npS ein Stoff oder eine Zubereitung eines Stoffes aus einer der in der Anlage genannten Stoffgruppen ist. In § 3 NpSG findet sich das Verbot für zahlreiche Umgangsformen mit einem Stoff i.S.d. Regelwerks, wobei diese – anders als im Betäubungsmittelrecht – auch nicht unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt sind.[109]
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Dabei wird der Begriff der neuen psychoaktiven Substanz (§ 2 NpSG) ebenfalls mit einer Positivliste konkretisiert, mit dem Unterschied, dass in der Anlage keine zusammengesetzten Wirkstoffe aufgelistet werden, sondern kombinierbare Seitenketten und Ringsysteme, die für bestimmte Designerdrogen immer wieder verwendet und abgewandelt werden. Damit erschöpft sich der Inhalt dieses Verbotsgesetzes in der Idee, den drug designern bereits bekannte „Zutaten“ für einen neuen psychotropen Wirkstoff zu entziehen. Dass man auch hier wieder auf das Anlagensystem zurückgreifen muss, macht deutlich, dass sich an der Ausgangssituation nicht viel ändert, weil im Laufe der Zeit sicherlich noch zahlreiche Stoffkombinationen entwickelt werden, die nicht von den Anlagen umfasst sind.[110] Der Gesetzgeber scheint in Anbetracht der „legal-high“-Welle (die mit Blick auf erste Erhebungen ohnehin nicht überschätzt werden darf[111]) aus den Augen verloren zu haben, dass der Prozess eines zwischenzeitlich legalen Umgangs in der Positivliste angelegt ist. Das Verfahren nach § 1 Abs. 2 BtMG soll gerade gewährleisten, dass nur Stoffe der Prohibition unterstellt werden, die ein besonderes Gefährlichkeitspotential aufweisen. In Anbetracht des Umstands, dass die häufig konsumierten (mithin praktisch bedeutsamen) Substanzen ohnehin in das BtMG überführt werden, erstaunt es nicht, dass das NpSG sich bis dato als praktisch totes Recht entpuppt.
II. Fehlende Erlaubnis als Unrechtsmerkmal, §§ 3, 4 BtMG
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Von den zahlreichen Strafvorschriften knüpft nur eine, aber auch die praktisch wichtigste, nämlich § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, an das in § 3 BtMG statuierte Umgangsverbot, was sich aus der Wendung „unerlaubt“ und der Auflistung derjenigen Handlungsweisen ergibt, die in § 3 BtMG aufgezählt werden. Soweit dieser Verbotstatbestand verwirklicht wird (bzw. werden soll), bedarf es grundsätzlich einer behördlichen Erlaubnis, die beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte in Bonn zu beantragen ist.[112] Gesetzliche Ausnahmen von der Erlaubnispflicht ergeben sich aus §§ 3, 4 und 13 BtMG.
1. Legaler Betäubungsmittelverkehr, § 4 BtMG
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§ 4 BtMG benennt im Wesentlichen zwei Arten des gesetzlich erlaubten Verkehrs. Einerseits denjenigen im Rahmen der medizinischen Versorgung der Bevölkerung (§ 4 Abs. 1 BtMG) und andererseits denjenigen im Rahmen des behördlich veranlassten Umgangs mit Betäubungsmitteln, § 4 Abs. 2 BtMG.
a) Verschreibung von Betäubungsmitteln, § 4 Abs. 1 BtMG
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Das umfassende Verbot mit Erlaubnisvorbehalt wird im Kontext der medizinischen Versorgung des Einzelnen gelockert, indem die Kompetenz der Entscheidung über den legalen „Umgang“ auf Ärzte und Apotheker übertragen wird. „Arztspezifische“ Handlungen, mithin die Verschreibung, Verabreichung oder unmittelbare Verbrauchsüberlassung unterliegen keinem Erlaubnisvorbehalt, sondern werden eigenständig reglementiert, namentlich in § 13 Abs. 1 BtMG.[113] Diese Vorschrift legt die Pflichten des Arztes im Rahmen einer Verschreibung von Betäubungsmitteln fest, wobei diese im Einzelnen (insbesondere auch die formalen Vorgaben an ein Betäubungsmittelrezept) in der BtMVV konkretisiert werden. § 13 BtMG kann sich hierbei nur auf verschreibungsfähige Betäubungsmittel der Anlage III beziehen, sodass eine Verschreibung sonstiger Betäubungsmittel (der Anlage I und II) immer gegen § 13 BtMG verstößt und somit verboten ist.
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Liegt eine Verschreibung vor, darf der Apotheker das Betäubungsmittel auf die Vorlage des Rezepts durch den Patienten hin abgeben, § 4 Abs.1 Nr. 1c BtMG. Er hat hierbei nur formelle Prüfpflichten (vgl. auch § 17 ApoBetrO) und darf im Übrigen die Abgabe des Betäubungsmittels nur verweigern, wenn der Verdacht des Missbrauchs besteht. Spiegelbildlich hierzu hat der Patient das Recht, ihm verschriebene Betäubungsmittel zu erwerben (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) und damit auch zum Zwecke des Konsums zu besitzen. Erst wenn die Beteiligten an diesem Versorgungssystem diesen „Vertriebsweg“ verlassen und hierbei eine Handlung verwirklichen, die in § 3 BtMG genannt ist, handeln sie illegal.
b) Dienstlicher Umgang mit Betäubungsmitteln, § 4 Abs. 2 BtMG
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Für den Bereich der dienstlichen Tätigkeit, die sich bei allen Behörden aus den ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben ergibt, besteht gemäß § 4 Abs. 2 BtMG ebenfalls keine Erlaubnispflicht. Für die Kontrolle des legalen Betäubungsmittel-Verkehrs geben insbesondere die §§ 16, 22, 23 und 26 BtMG den Tätigkeitsbereich vor. Die Hauptaufgaben im Bereich der Kontrolle des illegalen Betäubungsmittel-Verkehrs bestehen in der Verhütung und Verfolgung von Straftaten. Polizeibeamte, gleichgültig, ob sie offen oder verdeckt (also i.S.d § 110a Abs. 2 StPO) ermitteln, sind von der Erlaubnispflicht befreit.[114] Umstritten ist, welche Handlungen der Katalog des § 4 Abs. 2 BtMG aus dem Tatbestand herausnimmt. Wollte man § 4 Abs. 2 BtMG einschränken, müsste dies über den Begriff der dienstlichen Tätigkeit erfolgen, weil bestimmte Handlungen gerade nicht als solche angesehen werden können.[115]
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Dies ist praktisch von hoher Relevanz, da gerade der Einsatz von Verdeckten Ermittlern und V-Leuten im Einzelfall den Handel und den Umgang mit Drogen innerhalb des illegalen