Aspectos teórico-prácticos de la firma digital en Colombia y su referente en Latinoamérica. Erick Rincón Cárdenas
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electrónico de la siguiente forma:
• Elementos objetivos
– El mensaje de datos o archivo electrónico
– La norma técnica de estructuración
– La firma digital
– Sistema de información
– Las redes e interconexión de redes (Internet)
– Intercambio electrónico de datos (EDI)
• Elementos subjetivos
– El iniciador o signatario del mensaje de datos
– El destinatario
– Los intermediarios
– Entidad de certificación9
El principio de la equivalencia funcional de los actos jurídicos celebrados a través de medios electrónicos respecto a aquellos actos jurídicos suscritos en forma manuscrita, e incluso oral, constituye el principal fundamento de la interrelación del derecho con las nuevas tecnologías. Dicho principio se puede simplificar en la siguiente forma: la función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa, respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral o por actos inequívocos; la cumple de igual forma la instrumentación electrónica a través de mensajes de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado.
Es así como este principio constituye la base fundamental para evitar la discriminación de los mensajes de datos con respecto a las declaraciones de voluntad expresadas de manera escrita o tradicional.
En este orden de ideas, las distintas legislaciones consagran el principio de equivalencia funcional de los actos electrónicos; en el caso colombiano, la Ley 527 de 1999, en su artículo 6º, establece que cuando una norma exija que determinada información conste por escrito, este requisito queda satisfecho con un mensaje de datos, si la información contenida en este es susceptible de consulta posterior.
Este equivalente funcional de escrito —principio importantísimo de la regulación en materia de comercio electrónico— se ve complementado con los equivalentes funcionales de firma, original y archivo.10
Es así como la exposición de motivos del proyecto de ley —que posteriormente se convertiría en la ley de comercio electrónico colombiana— argumentaba:
El proyecto de ley, al igual de la ley modelo, sigue el criterio de los equivalentes funcionales que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre el papel, para determinar como podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de equivalente funcional, que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.
En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.
En general, las legislaciones disponen que cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, que se presente o conserve en su forma original, exija la presencia de una firma o prevea consecuencias por su ausencia, se entenderán satisfechos los requerimientos si se cumplen las siguientes condiciones, así: (i) en relación con el escrito, si la información que el mensaje de datos contiene es accesible para su posterior consulta; (ii) en relación con la firma, si se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos e indicar que el contenido cuenta con su aprobación y que el método sea confiable y apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado; (iii) en relación con el original, si existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma y, de requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se debe presentar. Para efectos del mensaje de datos original, se considera que la información es íntegra, si esta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. Finalmente, se establece que el grado de confiabilidad requerido será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso.
Como se acaba de describir, el legislador colombiano escogió una serie de condicionamientos para la información contenida en soportes informáticos, que permiten satisfacer las necesidades de operatividad de los mensajes de datos dentro de la comunidad para que desarrollen similares funciones a las de la información sobre papel.
En este sentido, la ley se encarga de regular igualmente la conservación de los mensajes de datos y documentos. Su artículo 12, siguiendo la fórmula usada en las disposiciones precedentes, establece que cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservadas, el requisito quedará satisfecho si se cumplen las siguientes condiciones: (i) que la información que contenga sea accesible para su posterior consulta; (ii) que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida; (iii) que se conserve toda la información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento. Igualmente, la norma dispone que no estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos, asimismo los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta.
De esta forma, la ley adopta el criterio del equivalente funcional en relación con el escrito, la firma, el original, la integridad del mensaje de datos y su conservación. El criterio permite al operador jurídico aplicar dentro de las relaciones humanas reguladas por el derecho los mismos usos y utilidades que tiene la información contenida en el papel.11
El origen próximo del equivalente funcional lo encontramos en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI de 1996 (LMCE). En la Guía para la Incorporación al Derecho Interno de este documento se afirma la necesidad de crear un mecanismo por el que los Estados permitan el uso de medios electrónicos en las transacciones jurídicas, sin que por ello deban renunciar a la imposición de requisitos formales para las transacciones jurídicas, siendo el criterio del equivalente funcional este mecanismo.12
La explicación de este criterio así enunciado es muy simple, pues no pueden negarse efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cierta información, por el solo hecho de que esté en forma de mensaje de datos. Este artículo pone en pie de igualdad a los mensajes de datos con los demás medios de pruebas, al reconocerles, de manera general, valor legal; y en complemento de ello, el Código General del Proceso acentúa dicho valor legal con la simplicidad en materia de valoración probatoria aplicada a los mensajes de datos. Pero el que no pueda negarse efectos jurídicos a los mensajes de datos no significa que todos los mensajes de datos tengan el mismo valor probatorio, y ni siquiera que tengan alguno. Tal y como muchos objetos muebles no tienen el suficiente carácter representativo o declarativo para ser considerados documentos, muchos mensajes de datos pueden no servir como medios de prueba. El legislador consideró prudente establecer unos parámetros básicos para determinar cuándo un mensaje de datos tiene valor probatorio.
El concepto de equivalencia da lugar a la equiparación de la función probatoria de