Aspectos teórico-prácticos de la firma digital en Colombia y su referente en Latinoamérica. Erick Rincón Cárdenas
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y prueban unos hechos particulares: algunos prueban quién creó un documento; otros, cuándo se creó o con qué información se ha comprometido el creador del documento. El principio del equivalente funcional establece que un mensaje de datos, que cumpla con esta misma función específica, tendrá los mismos efectos jurídicos que producen los medios tradicionales.
Pese a lo anterior, no basta con el cumplimiento de la función; se tiene que, para saber si un mensaje de datos presta valor probatorio, deberá seguirse el siguiente razonamiento: (i) determinar las funciones probatorias que un determinado mensaje de datos cumplió respecto de determinados hechos; (ii) hallar un documento o medio de prueba que cumpla con estas mismas funciones; (iii) definir si el mensaje de datos cumple dichas funciones con la suficiente confiabilidad, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
De esta manera, cabe destacar una distinción particular entre el simple mensaje de datos y el que genera un documento electrónico, esto debido a que el mensaje de datos permite el almacenamiento de cualquier clase de información. Por su parte, el documento electrónico, que es aquel que permite ser implementado como medio de prueba, contiene la representación de hechos o actos realizados por el ser humano, lo cual habilita que se cumplan plenamente las condiciones de la prueba que se presenta en físico.
Es importante mencionar un punto adicional. Los equivalentes funcionales son criterios de interpretación, son artículos interpretativos; su función principal es permitir la interpretación de otros artículos de la normatividad, a saber, aquellos que imponen requisitos formales para ciertos actos o que exigen la prueba de los mismos. En esa medida, son criterios de aplicación general, y no restringidos a los asuntos comerciales. No se requiere de normas particulares que establezcan equivalentes funcionales para cada una de las oportunidades que imponen estos requisitos formales.
1.2.1. El equivalente funcional de escrito
El artículo 6º constituye el nivel probatorio más bajo dentro de la escala establecida en la ley modelo de la CNUDMI:
Artículo 6°. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.
Un escrito puede cumplir con muchas funciones, pero en lo que concierne a la prueba de un hecho, el legislador consideró que la función primordial que cumple un escrito es la de permitir el acceso de la información consignada en el mismo en forma posterior a su creación. Los mensajes de datos, por tanto, deben cumplir con esa misma función para ser considerados como documentos. Esta definición coincide con las distintas definiciones que se han dado a nivel internacional, como, por ejemplo, la definición que se incluye en los principios Unidroit (International Institute for the Unification of Private Law o Institut international pour l’unification du droit privé, Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) para los contratos comerciales internacionales.
El artículo 6º, como los demás, de la parte primera de la ley modelo, desarrolla el principio de neutralidad tecnológica de acuerdo con el cual no se requiere el uso de una tecnología particular para que el legislador considere que existe un documento desde el punto de vista jurídico.13
En la expresión “accesible para su posterior consulta” subyace una importante característica de los documentos, cuya importancia se magnifica cuando se utilizan medios electrónicos. A la información que está almacenada en un medio físico se tiene acceso directo por nuestros sentidos; para leer la información impresa en una hoja de papel basta observarla, no se requiere de ningún elemento adicional. Pero si se quiere tener acceso a la información que reposa en un determinado medio electrónico, se debe contar esencialmente con dos cosas: (i) el hardware que permite tener acceso al archivo electrónico; (ii) el software que permite traducir la información que está contenida en el mensaje de datos al lenguaje inteligible por el usuario. Si quiero tener acceso a un archivo que está en el formato de un procesador de texto convencional y que se encuentra almacenado en la nube, necesitaré al menos un dispositivo conectado a Internet que lo pueda leer, y el software procesador de texto que interprete el archivo y lo traduzca al lenguaje que comprendo. Si no tengo alguna de estas dos cosas, la información no será “accesible”.
Este requisito es coherente con la definición de mensaje de datos. El mensaje de datos es esencialmente información. El archivo electrónico actúa como el medio que permite tener acceso a la información, pero no es el mensaje en sí mismo. Si no se puede tener acceso a la información, no puede considerarse que exista un mensaje de datos desde el punto de vista jurídico, por más que exista un archivo electrónico. Puede que un archivo electrónico no deje de considerarse tal por el hecho de que no se pueda leer, pero si no se puede tener acceso a la información almacenada, no cumplirá con su “función”, y no podrá ser considerado un documento contenido en un mensaje de datos. En otras palabras, un archivo electrónico no es un mensaje de datos si el mismo no permite que la información pueda ser consultada.
1.2.2. El equivalente funcional de firma
Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la “firma” tiene dos significados principales:
1. f. Nombre y apellidos escritos por una persona de su propia mano en un documento, con o sin rúbrica, para darle autenticidad o mostrar la aprobación de su contenido.
2. f. Rasgo o conjunto de rasgos, realizados siempre de la misma manera, que identifican a una persona y sustituyen a su nombre y apellidos para aprobar o dar autenticidad a un documento.14
Couture define la firma como “trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice”.15
Planiol y Ripert dicen que “la firma es una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto”. Debe indicarse que las últimas definiciones hacen hincapié en la habitualidad de la firma, receptando la corriente doctrinaria tradicional.16
Sin embargo, la doctrina moderna sostiene que la habitualidad no hace a la esencia de la firma, sino la comprobación de su autenticidad a través del cotejo con otras registradas en asientos indubitables.
Entonces, la importancia de la firma radica en que ella implica la asunción de autoría de una declaración de voluntad por parte del sujeto que suscribe el documento de tal manera que, aun cuando haya redactado íntegramente el texto, no le podrá ser imputado sin que antes haya estampado su firma. Podemos decir que los documentos privados se convierten en tales con la firma; esta es complemento necesario de su forma escrita, no hay instrumento privado sin firma.
El artículo 7º, de la ley modelo de la CNUDMI, consagra el siguiente grado dentro de la escala probatoria, al establecer el equivalente funcional de firma:
Artículo 7º. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación. b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.17
Este es uno de los artículos más importantes de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI. Nuevamente, lo primero que vale la pena escudriñar son las funciones que cumple una firma en el ordenamiento jurídico. La Guía para la Incorporación al Derecho Interno de la LMCE identificó las siguientes funciones generales de una firma: a) identificar a una persona, b) dar certeza