Eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del Derecho Internacional Público. Alejandro Alberto Moriconi
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del DIP pero que, al mismo tiempo dejan ver a priori la coexistencia de un realismo político o lo que en esta investigación científica hemos comenzado a denominar constructivismo jurídico; resulta oportuno mencionar ideas o posiciones de algunos autores que han escrito en relación al tema que nos ocupa, haciendo valoraciones periféricas sobre: la eficacia jurídica o no que posee el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para cumplir con las funciones y poderes que prescribe el ordenamiento jurídico; el comportamiento y poder que detenta EEUU como Estado Miembro de la ONU y Miembro Permanente del Consejo de Seguridad de las NU o; la aplicación del derecho internacional de la guerra en situaciones de conflicto. A tal efecto, entre sus expresiones más relevantes y teniendo en cuenta sus antecedentes contemporáneos podemos decir que:
Aparisi sostiene que la teoría de la guerra justa fue concebida como una reacción ante una injuria o violación del derecho; como una defensa contra un agresor que ha inferido, previamente a otro Estado, una injusticia -ya fuera una agresión armada o la lesión de un derecho-. Considera que este razonamiento está vigente en la actualidad, ya que las únicas guerras que podrían considerarse justas, son las guerras defensivas en consonancia con Art. 2, párr. 4 de la Carta de las NU. Este precepto requiere la existencia de un ataque armado actual, y no la presencia de simples amenazas o temores35.
Para Buergenthal y Murphy el derecho internacional es aplicado de manera rutinaria tanto por los tribunales internacionales como por los tribunales nacionales. Pero el derecho internacional no es relevante únicamente en los procedimientos judiciales. Los Estados confían en ellos, en sus relaciones diplomáticas, en sus negociaciones y en la formulación de políticas internacionales. Los Estados defienden sus acciones y políticas por referencia al derecho internacional, y desafían la conducta de otros Estados que dependen de ella. En la medida en que el derecho internacional es percibido como “ley” por la comunidad internacional, impone restricciones en el comportamiento de los Estados y afecta su proceso de toma de decisiones. Si bien puede haber un considerable desacuerdo en un caso particular sobre la naturaleza, el alcance o la aplicabilidad de una determinada regla de derecho internacional, los Estados rara vez admiten violar el derecho internacional y casi nunca hacen valer el derecho a hacerlo36.
Barbero mantiene que: “Los Estados, por solo ser miembros de la Organización de Naciones Unidas -en virtud de las obligaciones derivadas de su Carta-, pero más aún por sus compromisos convencionales, tienen el deber de cumplir con normas internacionales y responder ante la comunidad internacional. En particular, los Estados tienen el deber de respetar y garantizar los derechos humanos previstos en cada tratado, lo cual incluye la obligación de no violación y de prevención, investigación y sanción en caso de incumplimiento. Queda incluido también en este marco el deber de tutela judicial efectiva, y queda prohibido, a su vez, invocar disposiciones de derecho interno que impidan el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Solo así se da un marco integral a la protección de los derechos humanos”37.
En el caso de Bobbio, en una entrevista y diálogo con Zolo expresa: “Quizás yo no haya tomado nunca una posición suficientemente neta sobre este punto que reconozco que es delicadísimo y de una ambigüedad, me temo, insuprimible: la relación entre derecho y poder. Por un lado, es el derecho el que atribuye poder, pero por otro lado es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad. Y no se puede negar que esta ambigüedad está presente también en el Kelsen teórico del derecho y del Estado, o por lo menos no ha sido superada por él”38.
Cabe mencionar que Buis desarrolla un estudio diacrónico del ius ad bellum desde una perspectiva compleja de la guerra justa, que da cuenta de su empleo apologético para mostrar de qué modo la filosofía jurídica y el discurso político-militar han confluido con sus aportaciones a lo largo de la historia. En particular, se refiere a la identificación de esta arista legitimadora de la “guerra justa” en la antigüedad griega, en la que se evidencia el empleo constante de un discurso que apela a las motivaciones y que de ningún modo deja resquicio a la falta de causas o al incumplimiento de las reglas vigentes, como se da en el caso de la invasión de Estados Unidos a Irak en 200339.
Por su parte, Dojas reflexiona cuando desarrolla la temática Ampliación del concepto de amenaza a la paz y dice: “Si bien el Consejo no ha sido investido expresamente de la potestad de dictar normas generales aplicables a todos los Estados, el incumplimiento de estas obligaciones generales podría ser considerada una amenaza a la paz y la seguridad internacionales y dar lugar a la aplicación de las sanciones del capítulo VII. Una vez más, el Consejo nunca podría establecer el incumplimiento de una obligación de este tipo por parte de uno de los cinco miembros permanentes”40.
También Ferrajoli, sostiene que la rehabilitación de la guerra como instrumento de intervención en el ámbito externo y el recorte de derechos y libertades en el ámbito interno, constituye un giro hacia el militarismo experimentado por la mundialización de ese fenómeno. El constitucionalismo rígido no basta para limitar el poder militar de Estados Unidos, ya sea en lo público, en lo privado, en el Estado o en el mercado41.
En cuanto a Hart interpreta que los tratados son reglas de derecho valido si rigen efectivamente en la práctica, es decir, si las partes contratantes son sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente para ello y realizan actos que implican necesariamente estar de acuerdo con la manifestación expresada por la otra parte. La validez de las normas internacionales se decide simplemente por la circunstancia de “si son aceptadas y funcionan como tales”42.
Kalijarvi, sustenta que el mundo es una sucesión de Estados que guardan un comportamiento políticamente independiente, en donde cada uno de ellos es celoso guardián de sus derechos soberanos. Como regla general, un Estado, cuando ve afectado sus intereses vitales, se resiste a aceptar las restricciones que le imponen la moral, la ley y el orden. De allí que la fuerza sea el factor del que se valen. Pero cuando esto sucede decimos que el mundo es antijurídico y que está más allá de controlar la ética internacional43.
Kelsen, afirma que el derecho internacional es válido para un Estado solamente en la medida en que éste lo reconozca como obligatorio, no es, en consecuencia, un orden jurídico superior al derecho nacional, ni un orden independiente de él. Como derecho, es una parte integrante del derecho nacional, libremente aceptada por éste, una especie de derecho público externo que comprende el conjunto de normas estatales que regulan las relaciones con los otros estados y cuya recepción se realiza por la vía del reconocimiento44.
Lofgren, argumenta que el Estado profundo es aquel que interactúa sobre tres pilares determinantes que le permiten a los Estados Unidos hacer prevalecer sus intereses internacionales (Wall Street, Complejo Militar – Industrial y Silicón Valley) por encima del resto de los Estados. (…) Esto se debe a que el funcionamiento de las Naciones Unidas depende de los intereses geoestratégicos de los Estados miembros y de sus luchas de poder45.
Ahora bien, Schmitt, plantea que la toma de una tierra es siempre el título jurídico último de toda ulterior participación y reparto y, por ende, de toda ulterior producción. En la medida en que la idea de orbe refleja una unidad no sólo moral (humanitas) sino también geográfica, es posible postular la existencia de un derecho propio, que sería el Ius Gentium. A partir del descubrimiento del derecho de gentes, éste se convierte en los nomos del nuevo orden internacional46.
En cuanto a Talmon, asevera que la práctica del Consejo de Seguridad de prescribir unilateralmente las disposiciones del tratado ha sido criticada por ser contraria al principio del consentimiento, que es fundamental para el derecho del tratado y un corolario de los principios de soberanía, igualdad e independencia de los Estados. Sin embargo, esta opinión pasa por alto el hecho que cualquier decisión vinculante del Consejo de Seguridad dentro de su competencia, incluida cualquier obligación impuesta por el tratado, está cubierta por el consentimiento general de los Estados miembros a la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, por su consentimiento a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad47.
Para Zolo, las instituciones