El derecho internacional de las inversiones

      Nicolás Palau van Hissenhoven^*

      Los acuerdos internacionales de inversión (AII) y el consecuente arbitraje internacional de inversiones constituyen una de las piezas más interesantes del derecho internacional económico. En este capítulo¹ haremos una revisión sobre sus características, con énfasis en las distintas discusiones y controversias de política pública que lo atraviesan. Partiremos con (i) un panorama general y de contexto de los AII: sus antecedentes, objetivos y naturaleza, características fundamentales y diferencias con otros sistemas con los que a menudo se le confunde. Luego, nos centraremos en (ii) la explicación de las disciplinas centrales o estándares de protección a la inversión comunes a todos los AII. Después, explicaremos brevemente (iii) el mecanismo de resolución de controversias inversionista-Estado. Por último, en la sección necesariamente más actual del documento (iv), terminaremos con un análisis de las críticas y llamados a la reforma, la posición de distintos países al respecto, la situación en Colombia y una reflexión final destinada a destacar la enorme paradoja a la cual se enfrenta el derecho internacional de las inversiones. A lo largo del texto, el lector reconocerá que el régimen internacional de las inversiones atraviesa un intenso momento de introspección y búsqueda de alternativas (algunos lo llaman “crisis de legitimidad”²), sin que sea posible para el momento de este escrito, en mayo de 2019, saber si dichas discusiones terminarán conduciendo al fortalecimiento del sistema de arbitrajes internacionales de inversión, a su transformación o a su desaparición definitiva.

      1. Los acuerdos internacionales de inversión: un panorama general

      1.1. Un mundo bilateral pero relativamente homogéneo

      El actual régimen internacional de las inversiones, a diferencia de otros regímenes del derecho internacional económico (como el comercial o el de la propiedad intelectual), no está basado en instrumentos multilaterales fundamentales, sino en una densa red de acuerdos bilaterales (según las últimas cifras de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo [UNCTAD], hay 3317 AII, de los cuales 2932 son tratados bilaterales de inversión³). Por sí sola, esta es ya una característica diciente sobre la ausencia de consensos transversales y la constante discusión que ha acompañado a los AII desde sus inicios hasta el movimiento global por su reforma, que presenciamos hoy. Los varios intentos de construcción de un único tratado multilateral de protección de las inversiones que han ocurrido en los últimos cincuenta años (ITO⁴, MIA en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OECD]⁵, iniciativas regionales o plurilaterales⁶) no han logrado ver la luz y han naufragado en medio de intensas diferencias entre los Estados, en especial aquellos que enfrentan a los países exportadores e importadores de capital.

      Sin embargo, esta aparente ausencia de consensos no ha sido obstáculo para la evolución rápida e incremental de este régimen. La respuesta ha sido bilateral: el derecho internacional de las inversiones es probablemente el candidato más prolífico de creación de instrumentos de derecho internacional público⁷. Prácticamente todos los países del mundo han firmado algún AII como una herramienta para la protección o la atracción de la inversión extranjera.

      A pesar de la ausencia de grandes consensos, los AII son paradójicamente muy similares entre sí: las diferencias entre ellos escasamente radican en aproximaciones sustantivas o estructurales distintas, sino que se trata generalmente de modificaciones “en los márgenes”, sutiles, pero de efectos muy importantes, con redacciones, aclaraciones y exclusiones distintas, pero siempre dentro de un “modelo” común en todas las negociaciones.

      Los AII se dividen en dos grandes tipos: por un lado, los tratados bilaterales que se refieren exclusivamente al tema de inversiones (conocidos en español como acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones [APPRI]); y los capítulos sobre inversión en los tratados de libre comercio. Básicamente, los textos de un APPRI y de un capítulo de inversiones dentro de un TLC son fundamentalmente iguales, y para los efectos de este capítulo conviene tratarlos a todos en conjunto como tratados bilaterales de inversión⁸.

      1.2. Antecedentes, naturaleza y estructura de los AII

      Los orígenes de los AII suelen ser encontrados en los Acuerdos de Navegación, Amistad y Comercio de los EE. UU. suscritos después de la Segunda Guerra Mundial (o en intentos multilaterales fallidos como la ITO y la Convención de Bogotá, ambos de 1948⁹). Hunden sus raíces en el derecho consuetudinario de protección diplomática¹⁰. Sin embargo, en sentido estricto, son una creación relativamente reciente del derecho internacional público: el primer AII fue el firmado entre Alemania y Pakistán en 1959. A partir de este, lustro tras lustro, el número de acuerdos ha aumentado geométricamente, con mayor intensidad después del fin de la Guerra Fría¹¹.

      ¿Para qué son? Básicamente, los AII surgen como una respuesta a los procesos de independencia y descolonización después de la Segunda Guerra Mundial. Su contenido conceptual actual es, pues, relativamente simple: (i) las disciplinas de un AII, o estándares de trato, buscan asegurar un nivel mínimo de protección a la inversión extranjera, con independencia de los cambios de régimen político y de gobierno. Y (ii), para asegurar la observancia de dichos estándares de trato, los Estados acuerdan un mecanismo especial y autónomo de adjudicación: el arbitraje internacional de inversiones.

      La gran mayoría de los AII tiene entonces estas dos partes fundamentales: (i) los estándares de trato y (ii) los mecanismos de solución de controversias (donde el arbitraje inversionista-Estado es el método escogido). Ahora bien, esta relativa uniformidad de los AII hace que haya características generales pregonables del régimen en su conjunto, que lo distinguen de manera importante de otros regímenes de derecho internacional.

      1.3. Características centrales y diferencias con otros instrumentos y mecanismos del derecho internacional público

      A continuación, algunos comentarios generales sobre las características clave de los AII que los diferencian de otros regímenes de derecho internacional público, antes de pasar, en las siguientes secciones de este capítulo, al estudio más detallado