Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios
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pecuniarias en contra de los Estados.
Tercero, es también el estándar con redacciones más variadas en los tratados internacionales, lo que complejiza siempre su análisis y discusión transversal. Hay tratados que tienen un TJE simple y sin ningún condicionamiento; hay otros que atan el TJE al estándar mínimo de trato propio del derecho internacional consuetudinario; hay otros que atan el TJE de manera expresa a “las normas del derecho internacional” (no solo a las consuetudinarias); otros más lo definen haciendo uso del concepto de violación de las “expectativas legítimas” del inversionista; otros tratados (generalmente más modernos) prefieren definir sus partes constitutivas en una lista expresa (a veces positiva, a veces negativa) de medidas violatorias del TJE, como por ejemplo la denegación de justicia y las conductas manifiestamente arbitrarias.
Cuarto, a la par con la discusión sobre las expropiaciones indirectas, también con respecto al TJE los Estados suelen buscar, últimamente, otras fórmulas para incluir y balancear el derecho a regular de los Estados con la protección del inversionista.
Este estándar de protección es, de lejos, el más complejo y flexible de todos. Es una poderosa herramienta para los inversionistas agraviados y el más temido desde la perspectiva del Estado que se defiende.
2.4. Libre transferencia
El último estándar sustantivo al que haremos referencia en esta sección es el de libre transferencia. De manera breve, las disposiciones sobre transferencias buscan asegurar que los inversionistas puedan “mover” libremente sus inversiones y el fruto de estas: en especial, asegurar que puedan regresar sus recursos a sus países de origen. Más que una protección en sentido estricto se trata de una medida de liberalización de las inversiones.
Al respecto es importante anotar tres puntos: primero, se trata de una disposición que aparece de manera frecuente en otros tratados internacionales multilaterales relacionados con el movimiento de capitales, como, por ejemplo, el acuerdo constitutivo del Fondo Monetario Internacional o los códigos de liberalización de la OCDE.
Segundo, se trata de un estándar que siempre viene acompañado de una excepción que permite a un Estado limitar las libres transferencias en casos de problemas graves de financiamiento de la balanza de pagos.
Tercero, a pesar de que se trata de una disposición de enorme importancia para el inversionista a la hora de decidir la localización de sus inversiones, su importancia es reducida en el ámbito del arbitraje internacional de inversiones: ha sido invocado en muy pocas ocasiones22.
En resumen, los estándares sustantivos de trato del derecho internacional de las inversiones se pueden resumir de la siguiente manera: en primer lugar, no discriminar; en segundo lugar, no expropiar sin compensación; en tercer lugar, otorgar al inversionista un trato justo y equitativo; y, en cuarto lugar, permitir la libre transferencia de sus inversiones y del fruto de las mismas. Estas protecciones son la base común de cualquier AII y su violación otorga al inversionista la facultad de acudir a los diferentes mecanismos de resolución de disputas de inversión previstos en los tratados, los cuales revisaremos a continuación.
3. Mecanismo de resolución de disputas de inversión
A pesar de que los AII establecen siempre dos mecanismos distintos de solución de controversias (solución de controversias Estado-Estado y solución de controversias inversionista-Estado), las disputas de inversión derivadas de un tratado de inversiones se resuelven hoy en día, en su casi total mayoría, mediante el arbitraje internacional de inversiones, en el que la parte demandante es una persona de derecho privado proveniente de uno de los Estados contratantes y el demandado es el otro Estado contratante.
Ahora bien, en la historia del derecho internacional público, el arbitraje internacional de inversiones es un fenómeno relativamente nuevo. Antes y durante mucho tiempo no se reconoció la prerrogativa de los inversionistas de acudir al arbitraje internacional. Cuando los inversionistas extranjeros padecían una acción arbitraria por parte de un Estado anfitrión, su única opción era la de presentar una demanda ante las cortes del país receptor de la inversión o, en el peor de los casos, convencer a su Estado de “origen” de la necesidad de defender sus inversiones a través de la protección diplomática (es decir, con un procedimiento Estado-Estado). Ninguna de estas dos opciones resultó suficientemente atractiva para los inversionistas de los países exportadores de capital. En su lugar, los Estados comenzaron a reconocer la facultad de los inversionistas de utilizar el arbitraje internacional para resolver disputas de inversión mediante la adopción de AII23.
3.1. El procedimiento “estándar” de un arbitraje de inversiones
Con respecto al procedimiento, más allá de las distintas reglas que escoja el inversionista o del margen de flexibilidad con que cuentan las partes y los tribunales arbitrales para acomodar o modificar las mismas, para efectos explicativos es posible ilustrar un procedimiento “estándar” constituido por varias etapas procedimentales (figura 1).
Este procedimiento estándar suele replicarse en la gran mayoría de los casos de arbitraje de inversiones. Varían la cantidad de audiencias y de rondas de trabajos escritos. Varía también el procedimiento cuando el tribunal decide abordar cuestiones jurisdiccionales (por ejemplo, si se discute la nacionalidad del inversionista) de manera independiente de cuestiones sustantivas (por ejemplo, la violación en concreto del estándar de TJE). En estos casos, en los que se presenta la llamada “bifurcación”, se separan dos flechas de la flecha principal, cada una con sus respectivas audiencias y rondas de escritos. En todo caso, el proceso termina por reunirse más adelante en la fecha principal, para terminar con la expedición del laudo definitivo y su ejecución.
Figura 1. Procedimiento “estándar” del arbitraje de inversiones
Fuente: elaboración propia.
Sobre el procedimiento de los arbitrajes de inversión, es importante hacer explícitas dos reflexiones: en primer lugar, debe destacarse la importancia superior que en arbitrajes de inversión tiene el momento de la constitución del tribunal arbitral. En efecto, la elección del presidente del tribunal (es decir, el que no es escogido por ninguna de las dos partes) suele ser una de las discusiones más enconadas y cada vez consume más y más tiempo en los arbitrajes de inversión. Esto resulta inevitable: en un régimen carente de jurisprudencia, con efectos tan importantes para los Estados, el poder de adjudicación que recae sobre el presidente es considerablemente amplio, de modo que las partes luchan por lograr un nombre que haya demostrado en el pasado ser proclive a los intereses de los inversionistas o de los Estados respectivamente. Hay quienes afirman incluso que, conociendo el tribunal arbitral (y en especial a su presidente), un abogado informado podría pronosticar con bastante tino el resultado de la decisión final24.
En segundo lugar, deben aclararse las diferencias significativas entre un mecanismo de apelación (inexistente hasta el momento en arbitraje de inversiones) y el mecanismo de anulación al que pueden recurrir las partes en contra de un laudo que consideran que no los favorece. A pesar de que las estadísticas muestran que, de manera general, las partes suelen cumplir de forma voluntaria las obligaciones impuestas por los laudos arbitrales25, puede ocurrir que la parte insatisfecha busque anular el laudo. El alcance de esta revisión se limita a ciertas causales muy restrictivas (para los laudos CIADI, la anulación procede en el evento en que el tribunal se hubiere constituido incorrectamente, extralimitado manifiestamente en sus facultades, incurrido en corrupción, quebrantado alguna una norma de procedimiento u omitido su obligación de motivar el laudo. Para los laudos proferidos en otros foros, se estipulan generalmente como causales de anulación que las partes prueben la invalidez del acuerdo de arbitraje, la violación del derecho a la contradicción, la existencia de un fallo intra o extra petita, la indebida constitución del tribunal arbitral, la inarbitrabilidad de la disputa o la violación del orden público del Estado). El punto es que estas causales de anulación son significativamente distintas de aquellas que gobiernan los mecanismos de apelación: en sede de anulación no es posible revisar ni los argumentos de derecho