Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía. Manuel Alberto Restrepo Medina
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al servicio de intereses progresistas, que buscaban la consolidación de un sistema autónomo, humanista y laico, en el que el racionamiento legal se basaba en la autoridad y en el glamour del ideal de la cultura romana. La enseñanza de los glosadores y comentadores del derecho romano representa la combinación perfecta de autoridad (translatio imperii) y razón (ratio scripta) para justificar la necesaria regulación de las sociedades con base en el derecho romano. Para De Sousa Santos, esta forma de regulación tiene un final infeliz en el siglo XIX con la pandentística alemana, la cual transforma el derecho romano en un derecho jerárquico, basado en una racionalidad técnico formalista que al estar más preocupada por la perfección técnica y la coherencia lógica, supone una neutralidad ética que no existe en el derecho romano.9
En este sentido, el monismo jurídico requirió de varios siglos para unificar la jurisprudencia y los mecanismos de aplicación de la ley en los diversos territorios europeos, donde el uso del derecho romano fue fundamental para justificar las instituciones en proceso de construcción. De esta forma, los otros sistemas normativos fueron absorbidos o eliminados de manera paulatina, y en el caso del derecho canónico, este pasó a ser norma moral no vinculante para el Estado.10
La tajante división entre política y religión, razón y fe, causa que las leyes dejen de ser vistas como ordenación de costumbres y principios naturales, para pasar a ser instrumentos estratégicos de la lucha por el poder político para alcanzar objetivos sociales o individuales previamente establecidos. Por ello, la obra de Maquiavelo El príncipe (1513)11 es un buen referente que describe este importante cambio en la conciencia colectiva, al analizar las diferentes estrategias que un gobernante puede utilizar para alcanzar el poder político, sin tener mayores consideraciones sobre el justo empleo de este poder o la equidad subyacente de las cosas, en beneficio de las comunidades.
1.2. La estrategia del iusnaturalismo
Para justificar la construcción de un nuevo orden que propendiera hacia la unificación de la jurisprudencia y los mecanismos de aplicación de la ley, el iusnaturalismo fue fundamental para dejar atrás los conflictos y los diversos órdenes de la Edad Media. El iusnaturalismo del siglo XVII se caracteriza por liberarse de las explicaciones artificiales de autoridad, creadas por la Iglesia o por los monarcas, pero en su lugar es creada otra idea artificial: el estado natural del individuo, que no está condicionado por órdenes sociales o colectivos, aunque estos aparecerán posteriormente. Al respecto Grossi afirma:
Se opta por un saber virtual: el estado de natura es solo un laboratorio en que, más que experimentar, se ejerce la fantasía del jurista. Queremos decir que el iusnaturalismo del siglo XVII procede razonando por modelos, es un gran y elaborado discurso medido sobre un modelo abstracto de hombre que nunca ha tenido una existencia concreta porque no está hecho de carne y hueso, y porque flota en una especie de paraíso terrenal sin espacio y sin tiempo.12
En este sentido, el iusnaturalismo moderno es identificado como una estrategia de intelectuales para trazar un nuevo orden social y jurídico que busca establecer un nuevo orden económico, el capitalismo, que se soporta en la naturalidad de la propiedad de los bienes, fruto del instinto de conservación, según el cual el sujeto que recibe todos los cuidados es el propietario. Por ello, todo el andamiaje iusnaturalista se soporta en conceptos abstractos sobre el sujeto, la libertad, la igualdad, la propiedad y las relaciones, provocando que la validez de este proyecto científico sea simplemente formal, pues en la práctica, la abstracción solo favorece al hombre propietario, mientras deja absolutamente desprotegidos al resto de los individuos no propietarios.13
Para Capella, nociones como el “estado de naturaleza” y el “contrato o pacto social” son hipótesis teóricas, necesarias para reflexionar sobre el poder político, pero que no pueden representar una experiencia histórica concreta. Estas hipótesis teóricas son utilizadas estratégicamente para legitimar las instituciones básicas que dan origen a la economía capitalista,14 pues antes de que el poder estatal pudiera intervenir en otras áreas se crearon estrictas divisiones entre la esfera pública y la privada, dentro de sociedades patriarcales, que solo reconocían derechos a los hombres blancos con propiedad, con el objetivo de impedir que el Estado interviniera inapropiadamente en asuntos catalogados como “privados”.
En Francia, Ripert señalaba que desde sus inicios el capitalismo industrial y financiero creo una legislación que le permitió afirmar su poder. Aquí el autor recuerda que la economía capitalista se instauró en un mundo que ya tenía sus instituciones y reglas, por ello fue necesario modificar lo que ya existía para crear e instalar lo que no existía, fundando un régimen jurídico a la medida del nuevo sistema económico en construcción.15
Aunque inicialmente el iusnaturalismo fue fundamental para la construcción de diversas instituciones capitalistas, y para el “despotismo ilustrado” luego de las revoluciones, también es cierto que es relevante para comprender el constitucionalismo moderno y las cartas de derechos de los siglos XVII y XVIII, que buscan proteger a los individuos de las indebidas intromisiones del antiguo régimen medieval.16 Así, “el derecho se convierte en un objeto privilegiado de la reflexión intelectual y de la acción política”.17 Para que esto fuera posible, fue necesario agigantar e idealizar el papel del príncipe en el terreno específico de la producción del derecho, con el fin de utilizar el derecho del Estado como instrumento privilegiado de transformación social con base en la legitimidad de la ley y del discurso jusnaturalista, según el cual todos los individuos son iguales.
Aunque el iusnaturalismo tuvo la pretensión de construir premisas universales que pudieran ser aplicadas a todos los casos —conforme abstracciones realizadas por soberanos e intelectuales ilustrados—, el problema surge cuando verificamos que en el mundo moderno existen varios príncipes ubicados en diferentes territorios. Así, del universalismo jusnaturalista pasamos al particularismo estatalista, lo que para Grossi representa la antinomia fundamental de la modernidad política y jurídica.18
Por ello, detrás del iusnaturalismo que predica la razón natural y la voluntad general de un pueblo inanimado se esconde la justificación perfecta para la entrega de la producción del derecho al poder político, que en aquel entonces pertenecía a una élite, con intereses bien definidos. Así, del caótico pluralismo jurídico del antiguo régimen, poco a poco el mundo moderno se abre paso —con apoyo del poder político del Estado y del poder económico de la burguesía— al monismo jurídico, construido desde arriba, esto es, desde las altas esferas del poder político, que tiene ahora total autonomía para hacer la ley general y abstracta y proclamar la voluntad del pueblo.19 Teniendo en cuenta este marco teórico, a continuación analizaremos los rasgos particulares del modelo inglés y de la Revolución gloriosa.
1.3. El modelo inglés y la Revolución gloriosa
El constitucionalismo británico se ha caracterizado por la forma especial en que se limitó el poder desde la Edad Media, basado en el concepto de rule of law, que obliga a todos los miembros de la comunidad,20 sin excepciones. Esto evidencia también un concepto plural del poder, en el que el imperium está fraccionado y dividido entre varios sujetos en una escala jerárquica establecida por la costumbre y el orden natural de las cosas.21 Al respecto, el profesor Aragón Reyes explica:
La concepción plural del poder en la “forma mixta” no significa división de poderes sino “participación” en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusión y no separación de competencias: cada órgano realiza varias funciones y cada función es realizada por varios órganos. En verdad, más que concepción de un poder plural, lo que existe es una concepción plural del ejercicio de poder. Lo importante es que la participación y confusión generan, irremisiblemente, una serie de controles, de muy variada naturaleza, sí, pero de inesquivable observancia.22
Esta concepción plural en el ejercicio del poder se remonta a la Carta Magna de 1215, cuando Inglaterra se configuró como una monarquía moderada, en la que el poder político no pertenece solo al rey pues, en la práctica, el poder está repartido en diferentes estamentos. Por ello,