Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores
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concernidas —léase Google— se cerraron en banda. Google Noticias España, simplemente, suspendió su actividad. A fin de cuentas, se trataba de un límite, que los beneficiarios son libres de usar o no. En el momento de redactar estas líneas, la búsqueda de «Google News Spain»17 todavía conduce a una página en la que se explica que «debido a la legislación española, sentimos informarte de que Google Noticias ha cerrado en España y los editores no pueden incluir este producto». En otras palabras; por culpa de una mala ley los pobres editores de prensa se han visto privados de una magnífica plataforma. No era ese el resultado pretendido por los editores. Para ese viaje, es decir, para evitar que sus noticias y artículos fueran enlazados, les habría bastado usar las herramientas tecnológicas puestas a su disposición por los agregadores y en particular por Google. En realidad, los editores de prensa, como es lógico, no quieren que sus publicaciones estén tras un muro. Desean la máxima visibilidad —como argumentan Google y las demás empresas agregadoras—, pero sin pagarla por la vía indirecta de una merma considerable en sus ingresos publicitarios.
4. La Directiva sobre el Mercado Único Digital y su implementación
La batalla se libraba en Europa y pudimos seguirla durante la tramitación de la debatida Directiva UE/2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE18 (abreviadamente Directiva sobre el Mercado Único Digital, DMUD). Tras gran polémica y no sin fuerte resistencia, acabo imponiéndose la tesis favorable a las demandas de los editores. Son elocuentes las extensas explicaciones de los considerandos 54 a 59 DMUD. Se abren con la declaración de que «una prensa libre y plural es esencial para garantizar un periodismo de calidad y el acceso de los ciudadanos a la información», a la que sigue la exposición de los intereses en conflicto. «La amplia disponibilidad de publicaciones de prensa en línea ha conllevado la aparición de nuevos servicios en línea, como agregadores de noticias o servicios de seguimiento […], para los que la reutilización de publicaciones de prensa constituye una parte importante de su modelo de negocio y una fuente de ingresos». Ante esa realidad, para los editores resulta muy difícil conceder licencias y hacer valer sus intereses, pues no están reconocidos como titulares de derechos propios (cdo. 54). «Asegurar la sostenibilidad del sector» y fomentar la «disponibilidad de información fiable» (resuena aquí el eco de las campañas sobre fake news) exige «establecer a escala de la Unión una protección jurídica armonizada para las publicaciones de prensa […] mediante la introducción […] de derechos afines a los derechos de autor para la reproducción y puesta a disposición del público de publicaciones de prensa […] por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información» (cdo. 55). Todo ello debe lograrse además sin extender los nuevos derechos «a actos de hiperenlace» (otra campaña: save the link) ni a los «meros hechos» (para salvaguardar el viejo y vital principio básico) y aplicándoles también las previsiones sobre límites de la Directiva de la Sociedad de la Información (art. 5 DSI), «incluida la excepción en el caso de citas» (cdo. 57).
Todos esos objetivos se concretan en el art. 15 DMUD («Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea»), claramente alineado con los planteamientos anticipados por la legislación alemana. La clave de la norma está en la creación de un nuevo objeto de propiedad intelectual —la publicación de prensa— cuidadosamente definida en el art. 2.4 DMUD. De acuerdo con él, se entiende por publicación de prensa «una recopilación compuesta principalmente por obras literarias de carácter periodístico» (aunque «también puede incluir otras obras u otras prestaciones», como dibujos y fotografías o incluso vídeos), en la que concurren tres condiciones: «a) constituye un elemento unitario dentro de una publicación periódica o actualizada regularmente bajo un único título, como un periódico o una revista de interés general o especial; b) tiene por finalidad proporcionar al público en general información sobre noticias u otros temas; y c) se publica en cualquier medio de comunicación por iniciativa y bajo la responsabilidad editorial y el control de un prestador de servicios». De este concepto se excluyen, no obstante, las publicaciones periódicas científicas o académicas (art. 4.2 in fine DMUD).
Sobre tal objeto, la Directiva exige que se reconozcan a las editoriales establecidas en cualquier Estado miembro los derechos de reproducción y puesta a disposición interactiva (arts. 2 y 3.2 DSI), con referencia al «uso en línea de sus publicaciones de prensa por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información» (art. 15.1 DMUD). Los derechos, no obstante, se crearon pro futuro y, por tanto, excluyendo las publicaciones de prensa publicadas «por vez primera» antes del 6 de junio de 2019 (art. 15.4,II DMUD), fecha prevista para la entrada en vigor de la Directiva19. Quedan al margen del derecho los usos privados o no comerciales realizados por usuarios individuales. También los actos de hiperenlace y el «uso de palabras sueltas o de extractos muy breves de una publicación de prensa» (art. 15.1 DMUD). Los derechos afines reconocidos a los editores son de carácter exclusivo y se explotarán mediante licencias, gestionadas de forma individual o colectiva. Se trata, sin embargo, de derechos breves, pues «expirarán dos años después de haberse publicado la publicación de prensa» (art. 15.4,I DMUD). En todo caso, los editores deben compartir con los autores «una parte adecuada de los ingresos» que obtengan (art. 15.5 DMUD).
Ya se verá cuáles son los efectos prácticos de estos nuevos derechos. Probablemente, como suele suceder, ni tan demoledores como profetizaban sus opositores ni tan benéficos como declaran sus defensores. Como quiera que sea, es importante destacar que la creación de los derechos afines o conexos de los editores sobre sus publicaciones de prensa se hace sin perjuicio de los derechos de autor existentes, cosa que planteará los inevitables problemas de coordinación. En este sentido, el art. 15.2 DMUD dispone que: «Los derechos contemplados en el apartado 1 no modificarán en absoluto ni afectarán en modo alguno a los derechos que el Derecho de la Unión establece para los autores y otros titulares de derechos, en relación con las obras y otras prestaciones incorporadas a una publicación de prensa». ¿Deberán contar los agregadores con los nuevos derechos afines de los editores y también con los derechos de autor, derivativos u originarios (art. 8 TRLPI: obra colectiva) que estos, con toda probabilidad, seguirán invocando, ya sea de forma simultánea o bien sucesiva una vez extinguidos los primeros?
Por lo pronto, la tarea inmediata del legislador español consiste en dar cumplimiento a la Directiva, con el plazo límite del 7 de junio de 2021 (art. 29.1 DMUD), que no es mucho. Hasta la fecha, de acuerdo con la información disponible en Eur-Lex20, parece que solo Francia ha llevado a cabo la incorporación de las disposiciones relativas a los derechos de los editores, mediante la Ley 2019-775, de 24 de julio, que modificó diversos artículos del Código de la Propiedad Intelectual21 (CPI Fr.). La nueva regulación se incluye en el Libro II, cap. VIII (arts. L218-1 a 218-5)22, bajo la rúbrica Droits des éditeurs de presse et des agences de presse23. El legislador francés ha aprovechado que la Directiva, a diferencia de lo que hace con el objeto, no incluye definición alguna del sujeto titular, para añadir las «agencias de prensa» junto a los «editores de prensa»24. En realidad, se trata de una concesión más formal que real. Está amparada, si se quiere, por la amplia expresión «prestador de servicios» [art. 2.4,c) in fine DMUD]25. Pero en ningún caso podrá ir más allá de lo previsto por la Directiva, suponiendo que se hubiera pretendido tal cosa. Lo que importa no es que los sujetos sean editores o agencias, sino que el producto de su actividad —el objeto— sea una «publicación de prensa» en los términos de la Directiva. Al margen de esta cuestión, la normativa francesa se ha preocupado de concretar los criterios para cuantificar la remuneración debida a los editores (art. L.218-4 CPI Fr.), así como la participación que corresponde a los autores, incluyendo en este caso la creación de una comisión ad hoc para solventar las controversias a falta de acuerdo (L.218-5 CPI Fr).
En términos generales, la regulación francesa se adecua a la Directiva. Sin embargo, por las noticias que llegan, no parece que la puesta en práctica de los derechos afines o conexos de los editores esté siendo un camino de rosas. La primera reacción de Google en Francia fue similar a la adoptada, en su día, tanto en España como en Alemania: intentar eludir el derecho —o el límite— por el simple sistema de suspender la actividad26. Es posible, no obstante, que se tratara de la clásica toma de posición de máximos