Antikorruptions-Compliance. Simon Schafer
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misst aber dem Merkmal jedenfalls in Bezug auf die Bestellung zur Tätigkeit bei einer nicht-privatwirtschaftlich organisierten Stelle[71] einschränkendes Potenzial bei: Die vereinzelte Beauftragung ohne längerfristige Tätigkeit (z.B. einmaliger Einsatz eines freiberuflichen Planungsingenieurs zur Vorbereitung einer öffentlichen Ausschreibung[72] oder die mehrfache Hinzuziehung eines vereidigten Dolmetschers bei einer Fahrprüfung[73]) reiche nicht aus.[74] In diesen Fällen kann sich die Eigenschaft als tauglicher Nehmer aber aus § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB ergeben (s. Rn. 26).
b) Europäische Amtsträger
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Der Begriff des europäischen Amtsträgers ist missverständlich, da er gerade nicht die Amtsträger anderer europäischer Nationalstaaten erfasst, selbst wenn diese mit der Durchführung von EU-Recht betraut sind (für diese Tätergruppe greift ggf. § 335a StGB);[75] er bezieht sich vielmehr allein auf Amtsträger der EU.
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Die Legaldefinition § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB ist in drei Untergruppen geteilt. Buchst. a) erfasst „Mitglieder“ der dort aufgezählten EU-Institutionen.[76] Gem. Buchst. b) sind Beamte und die sonstigen Bediensteten der EU erfasst; auch diese Merkmale sind unionsrechtsakzessorisch auszulegen, wobei Art. 1 Ziff. 1 Buchst. b) erster Spiegelstrich des Protokolls v. 27.9.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften[77] eine gewisse Indizwirkung zukommt.[78] Buchst. c) enthält einen Auffangtatbestand für von der EU bspw. qua Werkvertrag beauftragte Personen, die funktionell Bediensteten gleichstehen.[79] Besonderes Augenmerk ist in sämtlichen Fallvarianten auf das Strafanwendungsrecht (§ 5 Nr. 15 StGB) zu richten (dazu Rn. 80 f.).
c) Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete
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Die Figur des für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfüllt eine Auffangfunktion für Nr. 2 dieser Vorschrift („ohne Amtsträger zu sein“).[80] Erfasst werden können damit nach Buchst. a) zunächst Personen, deren dauerhafte („bei“) oder gelegentliche („tätig für“) Tätigkeit bei einer Behörde oder quasi-behördlichen Stelle von derart untergeordneter Bedeutung ist, dass diese nicht als aufgabenwahrnehmende Entscheidungsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB angesehen werden können, bei denen aber gleichwohl die Gefahr einer Beeinträchtigung des Staatshandelns besteht (z.B. Putz- oder Schreibkraft in Büros mit Geheimakten;[81] V-Personen[82]). Buchst. b) erfasst Beschäftigte bei „Zusammenschlüssen“ (etwa Ausschüssen[83]) oder Unternehmen, die ihrerseits für eine (quasi-)behördliche Stelle Verwaltungsaufgaben ausführen. Damit sind insb. Konstellationen des Outsourcings (bspw. im Bereich der massenhaften Datenverarbeitung durch Anwaltskanzleien oder Banken) erfasst.[84] Hinzukommen muss aber in beiden Varianten, dass die betroffene Person verwaltungsrechtlich wirksam[85] i.S.v. § 1 VerpflG auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten verpflichtet worden ist.
d) Richter
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Richter sind gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) StGB Amtsträger. Gemeint sind sowohl Berufs- als auch ehrenamtliche[86] Richter nach deutschen Recht (vgl. § 1 DRiG). Voraussetzung für die Richtereigenschaft ist eine wirksame Ernennung durch Aushändigung der Urkunde (vgl. § 17 DRiG) bzw. sonstigen Bestellungsakt (§ 44 DRiG). Mitglieder eines EU-Gerichts (insb. EuGH-Richter)[87] sind europäische Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB (s. Rn. 25). Für ausländische Richter und solche des Internationalen Strafgerichtshofs gilt § 335a StGB (dazu 8. Kap.).
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(Nur) hinsichtlich der Qualifikationstatbestände der Richterkorruption (§§ 331–334 StGB, jew. Abs. 2) sind auch Schiedsrichter taugliche Vorteilsnehmer. Entscheidend für die Stellung als Schiedsrichter ist, dass der Person die verbindliche Entscheidung eines Rechtsstreits auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung (insb. Schiedsvertrag) oder einseitigen Verfügung (z.B. Testament) zugewiesen ist.[88] Erfasst sind vor allem Schiedsrichter i.S.v. §§ 1025 ff. ZPO,[89] nicht hingegen Sportschiedsrichter, für welche die Sondervorschriften der §§ 265c ff. StGB gelten (dazu 5. Kap.).
2. Bei der Bestechung (§ 334 StGB)
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Das Delikt der Bestechung ist ein Allgemeindelikt, sodass geberseitig jedermann als Täter in Frage kommt. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Geber zugleich Nutznießer der pflichtwidrigen Handlung des Amtsträgers ist; auch „altruistische“ Bestechungen (etwa zum Nutzen eines Familienangehörigen oder einer juristischen Person) sind möglich.[90]
3. Beteiligungsfragen
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Obwohl Bestechung und Bestechlichkeit formell als eigenständige Delikte ausgestaltet sind, handelt es sich bei einer korruptiven Absprache zwischen Geber und Nehmer materiell betrachtet um eine einheitliche Tat mit zwei notwendigen Beteiligten (sog. Begegnungsdelikt).[91] Daraus folgt, dass jedem Beteiligten stets nur eines dieser Delikte zur Last gelegt werden kann. Also kann etwa der Täter einer Bestechung nicht zugleich als Anstifter zu der korrespondierenden Bestechlichkeit bestraft werden.[92] Allerdings folgt aus der Einheitlichkeit der Tat auch, dass kollusiv agierende Geber und Nehmer ggf. als Mitglieder ein und derselben Bande qualifiziert werden können (relevant für § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB – dazu Rn. 73).[93]
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Hinsichtlich der Beteiligung weiterer Personen sind grds. alle Beteiligungsformen möglich. Nehmerseitige Mittäterschaft setzt allerdings infolge des Sonderdeliktscharakters Amtsträgereigenschaft (Rn. 13–27) bzgl. aller Mittäter voraus; fehlt diese Eigenschaft, liegt nur Teilnahme vor. Agiert ein Dritter als Teilnehmer (etwa als kommunikativer Vermittler oder Geldbote), ist zuerst danach zu fragen, ob eine Teilnahme an der Bestechung oder an der Bestechlichkeit vorliegt. Letzteres ist für den Teilnehmer, der nicht selbst Amtsträger ist, unter Berücksichtigung der in § 28 Abs. 1 StGB angeordneten Strafmilderung bei unqualifizierter Tat (§§ 332 Abs. 1, 334 Abs. 1 StGB) die günstigere, bei Richterbestechung/-bestechlichkeit (§§ 332 Abs. 2, 334 Abs. 2 StGB) die ungünstigere Variante.
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Die Zuordnung des Teilnehmers zur Geber- oder Nehmerseite ist danach zu entscheiden, ob der Dritte vorrangig für den Vorteilsgeber[94] oder den -nehmer[95] tätig geworden ist. Liegt eine gleichrangige Förderung vor (etwa bei der Tätigkeit als „ehrlicher Makler“ zwischen den Parteien der Unrechtsvereinbarung), wird in der Literatur eine tateinheitliche Teilnahme an Bestechung und Bestechlichkeit erwogen.[96] Dies wäre jedoch, da es sich materiell um eine einheitliche Tat handelt, eine ungerechtfertigte Doppelverwertung, sodass lediglich eine Teilnahmetat angenommen werden kann.[97]
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Handelt es sich bei der Beteiligung des Dritten um das Nichteingreifen eines Vorgesetzten, der die Korruptionstat seines Untergebenen nicht unterbindet, kommen neben einer täterschaftlichen Begehung von § 332 StGB[98] auch spezielle