Antikorruptions-Compliance. Simon Schafer
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den Tatbestand der Konnivenz gem. § 357 StGB verwirklichen.[99] Auf der Geberseite ist neben der auch auf Compliance-Beauftragte anwendbaren Figur der Geschäftsherrenhaftung[100] vor allem an die Möglichkeit einer Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG zu denken (näher dazu 10. Kap.). Hinsichtlich der (potenziellen) Mitwisserschaft des Vorgesetzten sind dabei ungeachtet der konkreten Beteiligungsform die Grundsätze der sog. willful blindness zu beachten, wonach auch vorsätzliches „Wegsehen“ oder Ignoranz in Bezug auf korruptionsanfällige Unternehmensbereiche bedingten Vorsatz begründen kann.[101]
1. Allgemeines
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Als vorverlagertes Erfolgsdelikt (Rn. 10) erschöpft sich die Tathandlung der (aktiven und passiven) Bestechung in einer für das Rechtsgut (dazu Rn. 1) gefährlichen Kommunikation, nämlich in der Anbahnung bzw. dem Abschluss eines Korruptionsvertrages. Diese sog. Unrechtsvereinbarung[102] hat bei der Amtsträgerkorruption den Leistungsaustausch „dienstpflichtwidriges Verhalten gegen Vorteil“ zum Gegenstand. In der Literatur wird die Unrechtsvereinbarung dabei oft als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal bezeichnet.[103] Jedenfalls in den §§ 332, 334 StGB sind aber alle ihre Voraussetzungen ausdrücklich enthalten, sodass das Merkmal der Unrechtsvereinbarung eher eine begriffliche Zusammenfassung verschiedener (objektiver und subjektiver) Tatbestandsmerkmale darstellt.[104] Diese Merkmale beziehen sich einerseits auf den Inhalt der Vereinbarung (Rn. 35–54) und andererseits auf ihre Manifestation (Rn. 55–61).
2. Inhalt der Unrechtsvereinbarung
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Inhaltlich setzt die Unrechtsvereinbarung bei den §§ 332, 334 StGB einen Leistungsaustausch im Sinne eines Äquivalenzverhältnisses voraus („als Gegenleistung dafür“). Notwendige Bestandteile sind daher die hinreichend bestimmte (dazu Rn. 61) Leistung des Amtsträgers (Rn. 36–44), die Leistung des Gebers (Rn. 45–51) sowie eine inhaltliche Verknüpfung zwischen beiden (Rn. 52–54).
a) Leistung des Amtsträgers (Pflichtwidrige Diensthandlung)
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Die vom Amtsträger zu erbringende Leistung besteht in einer Diensthandlung (oder der Unterlassung einer solchen, § 336 StGB), durch die der Amtsträger seine Dienstpflicht verletzt oder durch die er das Vermögen der EU beschädigt oder gefährdet (§ 3 EUFinSchStG). Da die Vermögensbeeinträchtigung aber praktisch immer mit einer Dienstpflichtverletzung einhergehen wird, kommt dieser Variante keine eigenständige Bedeutung zu..
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Die Leistung des Amtsträgers muss zunächst eine Diensthandlung sein; der Gegenbegriff hierzu ist die nicht-tatbestandsmäßige Privathandlung (etwa in Gestalt einer Nebentätigkeit). Diensthandlung meint ein Handeln, das zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird, etwa das Treffen einer außenwirksamen Entscheidung in Gestalt eines Verwaltungsakts oder auch eine bloß vorbereitende oder unterstützende behördeninterne Tätigkeit.[105] Die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Amtsträgers lässt den dienstlichen Charakter seiner Tätigkeit unberührt, sofern zwischen dieser und den Aufgaben des Amtsträgers zumindest ein funktionaler Zusammenhang besteht.[106] Ein solcher ist aber zu vereinen, wenn der Amtsträger ausdrücklich als Privatperson agiert[107] – und zwar auch dann, wenn die private Nebentätigkeit dienstlich untersagt ist,[108] verbotenerweise während der Dienstzeit ausgeübt wird[109] oder unter missbräuchlicher Inanspruchnahme dienstlich erworbener Kenntnisse erfolgt.[110] Am erforderlichen Aufgabenzusammenhang soll es auch im Falle grober sachlicher Unzuständigkeit fehlen (Beispiel: Erteilung einer Baugenehmigung durch einen Finanzbeamten[111]); man wird sich insoweit an der Fehlerlehre zu § 44 Abs. 1 VwVfG orientieren können. Nach zutr. Ansicht kann aber selbst ein strafbares Verhalten den erforderlichen Dienstbezug aufweisen.[112] Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 340 Abs. 1 StGB.[113]
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Die Pflichtwidrigkeit des dienstlichen Verhaltens ist nach außerstrafrechtlichen Maßstäben, also akzessorisch zu bestimmen.[114] Sie kann sich aus dem Verstoß gegen Gesetze (materielles ebenso wie Prozessrecht), allgemeine Dienstvorschriften oder Einzelanordnungen ergeben.[115] Zu beachten ist jedoch, dass sich die Pflichtverletzung nicht in der Annahme des Vorteils erschöpfen darf, sodass ein schlichter Verstoß gegen ein Geschenkannahmeverbot (z.B. § 42 BeamtStG) nicht ausreicht.[116] Allerdings führt eine verbotene Geschenkannahme regelmäßig zur Besorgnis der Befangenheit (vgl. § 21 VwVfG), sodass jede weitere Tätigkeit in dieser Angelegenheit dann eine (eigenständige) Pflichtwidrigkeit begründen kann.[117] Im Einzelnen sind folgende Besonderheiten in Bezug auf bestimmte Entscheidungstypen zu beachten:
aa) Gebundene Entscheidung
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Bei gebundenen Entscheidungen, d.h. solchen, bei denen es nur eine einzige richtige Entscheidungsmöglichkeit gibt,[118] ist jede Abweichung von dieser pflichtwidrig. Umgekehrt liegt aber nach h.M. kein Bestechungsunrecht vor, wenn der Amtsträger als Gegenleistung für einen Vorteil eine Diensthandlung zusagt, zu deren Vornahme er ohnehin verpflichtet gewesen wäre. In diesen Fällen ist lediglich Raum für die §§ 331, 333 StGB; ggf. kommt auch eine versuchte Bestechung/Bestechlichkeit in Betracht (Beispiel: Der Schmiergeldempfänger weiß nicht, dass das Angebot des Gebers gegenüber denen der Konkurrenz ohnehin das wirtschaftlichste i.S.v. § 127 Abs. 1 S. 1 GWB ist).[119]
bb) Ermessensentscheidung
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Eine Ermessensentscheidung im strafrechtlichen Sinne liegt vor, wenn dem Entscheidungsträger auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite der entscheidungserheblichen Norm ein Entscheidungsspielraum eingeräumt ist, sodass mehrere Entscheidungsergebnisse vertretbar (d.h. pflichtgemäß) sind.[120] In dieser Situation kann sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung aus unterschiedlichen Gründen ergeben.
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Unstreitig liegt eine Pflichtwidrigkeit vor, wenn der Amtsträger eine trotz des Spielraums im Ergebnis unvertretbare Entscheidung trifft (Beispiel: Überschreitung der Ermessensgrenzen i.S.v. § 40 VwVfG).[121] Hält sich die Entscheidung im Ergebnis noch innerhalb des Ermessensspielraums, ist sie gleichwohl pflichtwidrig, wenn eine zweckwidrige Ermessensausübung vorliegt. Ein solcher Ermessensfehlgebrauch ist insbesondere gegeben, wenn sich der Amtsträger von dem (bereits gewährten oder zumindest in Aussicht gestellten) Vorteil hat beeinflussen lassen (arg. e § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB).[122] Etwas anderes gilt lediglich in denjenigen Fällen, in denen eine ausdrückliche Erlaubnis dafür besteht, dass sich der Amtsträger bei seiner Entscheidung von einer Vorteilsgewährung beeinflussen lässt (Beispiele: Verfahrenseinstellung nach