Compliance. Markus Böttcher
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Bestechung bzw. Bestechlichkeit, die im Erkaufen bzw. Verkaufen einer Ermessenshandlung oder aber einer illegalen Handlung besteht, und der sog. Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme. Diese besteht im Erkaufen bzw. Verkaufen entweder einer legalen, nicht im Ermessen stehenden Handlung (i.d.R. also der Beschleunigung routinemäßiger Amtshandlungen) oder aber im Erkaufen bzw. Verkaufen allgemeinen amtlichen Wohlwollens ohne Bezug zu einer konkreten Transaktion. Im letztgenannten Zusammenhang spricht man häufig von „Anfüttern“ oder „Klimaverbesserung“. Als „Kaufpreis“ bzw. „Verkaufspreis“ kommt nebst Geld jede Art von materiellen oder immateriellen Vorteilen in Frage (Einladungen, Geschäftsgelegenheiten, Ehrungen, etc.). Es reicht aus, sich die Vorteile versprechen zu lassen bzw. diese in Aussicht zu stellen. Voraussetzung ist, dass die Vorteile „ungebührlich“ sind, d.h., dass auf sie kein gesetzlicher Anspruch des Empfängers besteht.
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Vorteilsgewährungen (im Gegensatz zu Bestechungen) sind gegenüber ausländischen Beamten straflos, bei schweizerischen Amtsträgern hingegen strafbar. Allerdings ist es gerade bei ausländischen Amtsträgern in der Praxis häufig unmöglich, Bestechung und Vorteilsgewährung auseinanderzuhalten, weil sich aus den maßgeblichen Gesetzen nur selten klar ergibt, welche Handlungen amtliche Routinehandlungen sind oder aber im Ermessensbereich des Amtsträgers liegen (und damit der Bestechung zugänglich sind). Einschlägige Gesetzesbestimmungen sind gerade in als endemisch korrupt geltenden Ländern entweder nicht vorhanden, oder aber lückenhaft oder unklar. Bestechung und Vorteilsgewährung (bzw. Bestechlichkeit und Vorteilsannahme) sind auch strafbar, wenn sie indirekt über Mittelsleute (Agenten, Konsulenten, Lieferanten, die dem Bestechenden durch fiktive oder aufgeblasene Rechnungen einen Vorwand für die Auszahlung des Geldes liefern) erfolgen. Nicht strafbar ist hingegen der Handel mit Einflussnahme (trading in influence, trafic d‚influence), d.h. die Gewährung eines ungebührlichen Vorteils an einen Nichtamtsträger, damit dieser einen Amtsträger beeinflusst, ohne diesem jedoch den erhaltenen Vorteil weiterzuleiten oder zu versprechen. Per 1.7.2016 wurden die Bestimmungen über die Vorteilsgewährung verschärft, gem. Art. 322quinquies und Art. 322sexies ist neu auch die Vorteilsgewährung zugunsten eines Dritten strafbar.
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Bestechung bzw. Bestechlichkeit von Amtsträgern wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (maximal 360 Tagessätze zu maximal 3 000 CHF), Vorteilsgewährung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Unternehmen können nach den Regeln über das Unternehmensstrafrecht bei mangelhafter Compliance ebenfalls bestraft werden; der Strafrahmen geht bis zu 5 Mio. CHF-Buße (siehe oben Rn. 273). Bestechung und Bestechlichkeit von Amtsträgern sind als Verbrechen (d.h. als Delikte mit Strafandrohung von mehr als drei Jahren Freiheitsstrafe) Vortaten zur Geldwäscherei.
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Die Privatbestechung (Art. 322octies und Art. 322novies StGB) ist in passiver und aktiver Form strafbar; im Fall der aktiven Bestechung auch gegenüber ausländischen Entscheidungsträgern der Privatwirtschaft. Seit dem 1.7.2016 wird die Privatbestechung (mit Ausnahme leichter Fälle) neu als Offizialdelikt von Amtes wegen verfolgt. Strafrahmen ist Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Damit ist die Privatbestechung bzw. -bestechlichkeit kein Verbrechen sondern nur ein Vergehen und somit keine Vortat zur Geldwäscherei. Geschütztes Rechtsgut der Privatbestechung ist der Wettbewerb, aber auch das Privatvermögen des Arbeit- oder Auftraggebers des bestochenen Entscheidungsträgers. Nicht strafbar sind hingegen im Privatsektor bloße Vorteilsgewährungen bzw. Vorteilsannahmen. Geringfügige, sozialübliche Geschenke sind generell nicht verboten (Art. 322decies Abs. 1 lit. b StGB).
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Gesetzeswidrig sind sodann nach Art. 33 Heilmittelgesetz (HMG) Bestechung und Bestechlichkeit sowie Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme im Pharmabereich (d.h. ungebührliche Vorteile an Ärzte oder Organisationen, die Personen beschäftigen, welche Medikamente verschreiben dürfen). Hier geht es vor allem um die unerlaubte Beeinflussung von Ärzten im Hinblick auf den Vertrieb von Medikamenten, z.B. durch Gratiseinladungen zu Kongressen mit luxuriösen Rahmenprogrammen. Swissmedic, die zur Verfolgung nach Art. 33 HMG zuständige Verwaltungsbehörde, hat Richtlinien zu Art und Umfang zulässiger Einladungen publiziert. Dabei geht es vor allem um Sicherstellung einer angemessenen Kostenbeteiligung der Ärzte und um Vermeidung von Luxus. Weiter befasst sich Art. 33 HMG auch mit der Gewährung von Rabatten. Das Bundesgericht hat unlängst entschieden, dass diese Rabatte den Patienten offenzulegen sind. Die gesetzliche Ausnahmeklausel, wonach gem. Art. 33 HMG Rabattgewährungen erlaubt sind, die handelsüblich und betriebswirtschaftlich gerechtfertigt sind und sich direkt auf den Preis des Medikamentes auswirken, wurde vom Bundesverwaltungsgericht stark relativiert. Es sei kaum möglich, hinreichend klare Kriterien für die Bestimmung solcher Rabatte zu definieren. Zurzeit sind Bestrebungen im Gange, Art. 33 HMG zu revidieren, nachdem auch das Bundesgericht wiederholt bemängelt hat, dass verschiedene weitere Aspekte dieser Norm nicht hinreichend bestimmt sind.
2. Erlaubte Praktiken: Gesetzlicher Anspruch oder Sozialadäquanz
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Vorteile dürfen einem Entscheidungsträger stets gewährt werden, und zwar auch im Zusammenhang mit Ermessensentscheiden oder anderen konkreten Handlungen, wenn das Gesetz dem Empfänger einen Anspruch auf den Vorteil gibt. Ein solcher Anspruch besteht im Privatsektor bei informierter Genehmigung der Vorteilsannahme durch den Geschäftsherrn (den Arbeitgeber oder Auftraggeber). Bei Amtsträgern schließt eine informierte Genehmigung der Vorteilsannahme durch die vorgesetzte Stelle die Strafbarkeit aus, wenn eine solche Bewilligungskompetenz im anwendbaren öffentlichen Recht vorgesehen ist. Bei schweizerischen Bundesbeamten ist dies nach Bundespersonalrecht stets möglich. Bei in- und ausländischen Amtsträgern sind sodann dienstrechtlich erlaubte Vorteile nicht strafbar. Im Schweizer Bundespersonalrecht (Art. 93 Bundespersonalverordnung, BPV) sind zzt. Geschenke bis 200 CHF erlaubt, es sei denn, das betreffende Amt oder Departement erlässt abweichende Regeln. Allerdings sollten Geschenke an dieselbe Person nicht häufig wiederholt, sondern nur aus besonderen Anlässen gewährt werden (z.B. zum Geburtstag oder Jahresende). Einladungen (z.B. zum Essen) dürfen nicht ins Ausland und nicht im Zusammenhang mit einem Entscheidprozess angenommen werden (Art. 93a BPV). Bei systematischer, wiederholter Transaktionsabschlusspraxis mit einer Behörde kann ein solcher Zusammenhang leichthin angenommen werden, weshalb in diesem Fall nur Bagatelleinladungen (wenn überhaupt) zu empfehlen sind. Sodann ist zu beachten, dass der Grenzwert von 200 CHF für Geschenke, nicht für Einladungen gilt. Hier ist es nicht empfehlenswert, in der Schweiz 100 CHF pro Person zu überschreiten, und auch diesfalls muss eine zu häufig wiederholte Einladungspraxis (und wie gesagt jeder Zusammenhang mit einer konkreten Transaktion oder einem Entscheidprozess) vermieden werden.
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Vorteilsgewährungen sind außerdem erlaubt, wenn sie „geringfügig und sozial üblich“ (bzw. im Pharmabereich: „geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang“) sind. Geringfügigkeit des Vorteils ist alsdann anzunehmen, wenn die Höhe des Vorteils nicht ausreicht, um die Verhaltensweise des Empfängers zu beeinflussen. Bei Einladungen (außerhalb konkreter Entscheidungsprozesse, bei denen sie ohnehin grundsätzlich zu unterlassen sind) ist daher Luxus zu vermeiden; bei Schweizer Verhältnissen sollte man daher z.B. bei einem Abendessen auf jeden Fall unter der Schwelle von 100 CHF pro Person bleiben und häufige Wiederholungen vermeiden. Um erlaubt zu sein, müssen Vorteilsgewährungen zudem sozial üblich, d.h. sozialadäquat sein. Wann dies der Fall ist, entscheidet in der Praxis das Gericht nach seinem normativen Verständnis. Nicht sozialadäquat und damit verboten sind z.B. Geldgeschenke oder Geschenke an Entscheidungsträger außerhalb besonderer Anlässe wie Jubiläen oder dem Jahresende.
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Ein Vorteil ist allerdings nie geringfügig, wenn er sich mit einer konkreten Handlung in Beziehung setzen lässt: Dann hat er nämlich ausgereicht, um die Handlung zu erkaufen. Wer z.B. einen Polizeibeamten mit 5 CHF davon abbringt,