Los bárbaros jurídicos. Daniel Bonilla Maldonado
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y Magnolia Prada (Universidad de los Andes), como siempre, hicieron un trabajo editorial impecable.
Nicolás, Natalia María y Gloria me acompañaron cariñosa y generosamente durante todos los altibajos que tuvo el proceso de redacción del libro.
El derecho es una forma de imaginar la realidad. Los sujetos le dan significado al mundo mediante el derecho1. El derecho, no obstante, no está fuera de los individuos. No es un conjunto de herramientas conceptuales y prácticas que existen fuera del sujeto y a las que este apela ocasionalmente para darle sentido a su entorno. No hay individuo fuera del derecho; el derecho construye al sujeto2. El sujeto, por ende, se describe y carga de sentido al mundo mediante los ojos del derecho, que son sus propios ojos. Esto no significa, claro, que el derecho sea la única forma de imaginar la realidad. La ciencia, la estética y la moral, por ejemplo, compiten con el derecho por la construcción de los individuos3. Tampoco significa que el derecho sea la única forma por medio de la cual el sujeto se identifica a sí mismo o interpreta el mundo. Las identidades individuales están compuestas por diferentes dimensiones que se entrecruzan, sobreponen, complementan y entran en conflicto4.
Sin embargo, el derecho, como las otras esferas que constituyen el horizonte de perspectivas dentro del cual están inmersos los seres humanos, es totalizante: pretende dar sentido a todos los fenómenos que se localizan dentro de su dominio5. Además de construir el sujeto individual, crea el espacio y el tiempo en los que aquel habita6; determina la manera como el sujeto imagina la historia y las geografías materiales y conceptuales que ocupa; determina las coordenadas espacio-temporales en donde se afinca. Estas no son coordenadas abstractas, estructuras vacías. Por el contrario, son los conceptos sustantivos que le dan sentido a su experiencia7.
El derecho, por tanto, es parte de la cultura; no es su consecuencia8. El derecho no es un epifenómeno del horizonte sustantivo de significados en el que los seres humanos están inmersos. El derecho es parte de la narrativa que da sentido a nuestras vidas, una narrativa que a la vez heredamos y construimos. Esta narrativa preexiste a los sujetos. Accedemos al mundo, interactuamos con él, a partir de las categorías que esta narrativa nos ofrece y que conocemos inicialmente a través de nuestros otros significativos9. El derecho, como el lenguaje, nos ofrece desde que nacemos una forma de entendernos, de comprender el mundo y de dar sentido a la relación entre uno y otro10. No es lo mismo que el sujeto se imagine como el titular de un conjunto de derechos naturales que todo ordenamiento jurídico positivo debe reconocer a que se entienda como un sujeto que solo tiene los derechos que crea la comunidad política. No es igual que el sujeto se imagine como un individuo que tiene derechos que protegen su autonomía y racionalidad de los abusos del poder por parte del Estado, que es su creación, a que se imagine como un individuo que da sentido a su existencia a partir del lugar que ocupa en la colectividad, que le preexiste, y que no ve conflictiva su relación con la comunidad política.
El papel que tiene el derecho en la construcción de las identidades individuales, claro, varía entre las distintas comunidades culturales. El sujeto moderno e ilustrado no se imagina de la misma manera como se imagina un sujeto que pertenece a una comunidad indígena tradicional latinoamericana como la nukak maku11. El primero se imagina como un sujeto de derechos individuales que es parte de una comunidad política en donde las personas se entienden sometidas al derecho y conciben lo jurídico como una esfera social autónoma que se distingue de otras esferas, como la fe o la moral. El segundo no identifica el derecho con los derechos individuales, no tiene Estado y, por tanto, no se reconoce como parte de un Estado de derecho, y no diferencia de manera tajante el derecho de la moral o de la religión12. En consecuencia, la forma como lo jurídico construye la identidad de los sujetos que gobierna es también distinta. Así, el poder del derecho no está única o principalmente en la capacidad que tiene de mover el aparato coercitivo del Estado o en la capacidad de activar el reproche social: está, más bien, en la capacidad de construir sujetos a su imagen y semejanza13.
Ahora bien, las diferencias entre los sujetos que construye el derecho no se manifiestan solo entre un “yo” y un “otro” que se imagina radicalmente diferente (como el sujeto moderno y el sujeto nukak maku). Varias comunidades se pueden entender como parte de una narrativa cultural que está parcialmente conformada por un mismo conjunto de discursos y prácticas jurídicas. Estas comunidades, no obstante, pueden tener distintas interpretaciones sobre cuáles son las variables que componen su derecho, su importancia relativa o la forma en que deben interpretarse. Muchas comunidades culturales, por ejemplo, se entienden hoy en día como parte de la cultura moderna e ilustrada. No obstante, estas comunidades culturales –Estados Unidos, Francia o México, entre otras– pueden tener diferentes interpretaciones sobre la identidad de los sujetos que las componen en tanto que tienen diversas formas de entender el Estado de derecho, la relación entre los derechos individuales y los derechos sociales y el principio de separación de poderes14.
Cuando examinamos el derecho como cultura, por ende, nos examinamos a nosotros mismos15. Comprender el derecho es comprender quiénes somos como individuos y colectividades. El derecho, sin embargo, no es una entidad monolítica y coherente. Es una red compuesta por múltiples piezas, que en ocasiones entran en conflicto y que contribuyen de distinta forma y con variada intensidad a la construcción de los sujetos, sus geografías y su historia. El derecho moderno, por ejemplo, tiene una serie de conceptos que constituyen su espina dorsal, entre otros, “derechos individuales”, “supremacía del derecho”, “sujeto con agencia” y, por tanto, “responsable” y “soberanía popular”16. Estas nociones-eje constituyen la red conceptual que da unidad a las distintas áreas temáticas que lo componen: el derecho civil, el penal y el comercial, entre otras. No obstante, cada uno de estos campos jurídicos también tiene sus propios conceptos-eje, que en ocasiones entran en conflicto con los de otras áreas del derecho o con los conceptos comunes a todas ellas17. En consecuencia, si queremos entender quiénes somos deberíamos entender no solo los conceptos comunes a todas las áreas del derecho, sino también los conceptos-eje que constituyen a cada área del derecho y las relaciones que estos tienen entre sí y con los conceptos macro que sostienen la narrativa jurídica moderna. Deberíamos, así mismo, examinar el lugar central o marginal que ocupan estos conceptos en la manera como se conciben los sujetos que la modernidad ilustrada construye.
Ahora bien, los conceptos-eje de la narrativa jurídica moderna, así como aquellos de algunas áreas como el derecho constitucional y el derecho civil han sido explorados amplia y ricamente. Los conceptos de “soberanía popular” u “obligación”, por ejemplo, han sido examinados desde diversas perspectivas18. Las diferencias entre la soberanía popular y la soberanía de la nación, la relación entre el pueblo soberano y quien lo representa o la relación entre la soberanía de este cuerpo colectivo y la razón han sido analizadas con suficiencia19. Igual sucede con la manera como se entiende cuándo un sujeto queda obligado con otro, cuándo se puede romper este compromiso y qué consecuencias genera esa ruptura20. Los nexos entre todos estos conceptos y la imaginación jurídica y política moderna también han sido estudiados ampliamente. La literatura especializada ofrece diversas perspectivas sobre la manera en que estas nociones contribuyen a imaginar cierto tipo de subjetividades, y su nexo con los tipos de historia y geografía en las que se sitúan. En contraste, otras áreas del derecho moderno han sido poco exploradas desde esta perspectiva cultural, por ejemplo, el derecho laboral, el administrativo y el comparado. La marginación de este último resulta particularmente notable.
EL DERECHO COMPARADO Y EL SUJETO (JURÍDICO) MODERNO
El derecho comparado, como método general de investigación usado por distintas disciplinas o como campo autónomo dentro de la academia jurídica, ha sido central en la construcción de la cultura jurídica moderna y, por tanto, en la creación del sujeto (de derecho) moderno21. La estructura de esta forma de imaginar el mundo jurídico tiene como uno de sus componentes centrales la relación entre el “yo” y el “otro”22.