Los bárbaros jurídicos. Daniel Bonilla Maldonado
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y está construido, por la oposición conceptual sujeto de derechos/bárbaro jurídico.
En el cuarto capítulo del libro examino el tercer y último momento de la genealogía del derecho comparado moderno: el derecho comparado como disciplina autónoma. El momento mítico en el que emerge la disciplina es el Congreso Internacional de Derecho Comparado organizado en París en 190070. Este congreso fijó los objetivos generales de la disciplina. Por un lado, la unificación y la armonización de los sistemas jurídicos71. Este fin, animado por el espíritu cosmopolita de sus promotores, enfatiza en las semejanzas que tienen los ordenamientos jurídicos del mundo y valora positivamente la idea de unidad del derecho. Por otro lado, la creación de taxonomías que permitan ordenar, describir y entender el complejo mundo jurídico72. El producto paradigmático que generó la concreción de este objetivo fue la idea de las familias jurídicas73. Esta idea constituye uno de los ejes del derecho comparado del siglo XX y sigue siendo relevante en lo que va corrido del XXI.
El concepto de las familias jurídicas se articula y desarrolla de manera paradigmática en la obra de René David, en Francia, y en la de K. Zweigert y H. Kotz, en Alemania. Los grandes sistemas jurídicos del mundo hoy74 y Una introducción al derecho comparado75, los trabajos más importantes de estos autores, son referentes ineludibles para la disciplina en el siglo XX. En estos libros, así como en los otros ejercicios taxonómicos dentro del derecho comparado del siglo XX, se crean dos tipos de geografías conceptuales, una externa y otra interna. La externa se da entre las familias jurídicas occidentales y las familias jurídicas del resto del mundo76. La interna se da entre los sistemas jurídicos madre y los sistemas jurídicos hijo77. Las familias jurídicas occidentales y los sistemas madre se localizan en el Norte global: Europa occidental y Estados Unidos; las no occidentales y los sistemas jurídicos hijo, en África, Asia y América Latina, el Sur global.
El objetivo propuesto por estas taxonomías es la creación neutral de conocimiento78. No obstante, las clasificaciones son realmente normativas: crean jerarquías entre las familias y dentro de las familias79. Las familias jurídicas occidentales, la consuetudinaria y la civilista, se presentan más sólidas, influyentes y efectivas que las del resto del mundo: la familia islámica, la hindú y la china o del Extremo Oriente, entre otras80. La superioridad de las familias jurídicas occidentales es consecuencia, principalmente, de la distinción que ellas hacen entre el derecho y otros campos sociales normativos; son las únicas que ofrecen un concepto de derecho autónomo. Como los nombres o la descripción de las familias no occidentales lo indican, en ellas el derecho se entrecruza con la religión –el islam, el hinduismo o el confucionismo– o con la política, en el caso de la familia china81. El criterio de evaluación y jerarquización de las familias jurídicas, desde este punto de vista externo, por ende, no es otro que un concepto de derecho implícito. Este concepto identifica al derecho, como en Maine, con las estructuras conceptuales y prácticas dominantes en los sistemas jurídicos del Norte global.
Las familias jurídicas, internamente, tienen sistemas jurídicos originales y sistemas jurídicos derivados. Los sistemas jurídicos occidentales se entienden como la fuente de las familias jurídicas más importantes en el mundo: la civilista y la consuetudinaria82. Los sistemas jurídicos de América Latina, Asia y África se entienden como derivados, como iteraciones menores de los sistemas madre. Estos sistemas solo reproducen, difunden y aplican localmente las categorías conceptuales, los principios e instituciones de los sistemas originales83. Las causas de esta difusión del derecho del Norte global, imperialismo, colonialismo y neocolonialismo, apenas se enuncian en el análisis que hacen los taxonomistas del derecho comparado. La violencia que impulsa estos procesos no se presenta relevante para describir, explicar o analizar los trasplantes jurídicos y su clasificación.
Los sujetos que crean estas taxonomías están determinados por su localización en las geografías conceptuales que ellas mismas construyen. Los sujetos están, por tanto, territorializados. Desde el punto de vista de la relación entre las familias encontramos al sujeto de derechos, aquel que es titular de derechos y obligaciones jurídicos, y al sujeto religión o política, que es titular de derechos y obligaciones morales o políticos. En las relaciones intrafamiliares encontramos al sujeto metrópolis y al sujeto colonial. El primero es un sujeto con la capacidad de crear conocimiento jurídico original; el segundo, un sujeto que solo tiene la capacidad de reproducir, difundir y aplicar localmente el conocimiento legal creado en la metrópolis. El primero es una madre del derecho, con la potencialidad de crear hijos jurídicos a su imagen y semejanza. El segundo es un hijo jurídico que no podría ser algo distinto de una réplica de su madre.
La metrópolis, además, está ubicada al final de la historia. La riqueza de su cultura, como en Maine, dio lugar a un derecho complejo y eficiente. El genio de la cultura romano-germánica creó la familia civilista; el genio de la cultura anglosajona, la familia consuetudinaria. El derecho de estas culturas puede cambiar, claro, pero sus cambios se darán sobre las bases que las estructuran. Cambios en la cultura generarán cambios en su derecho. No obstante, estas transformaciones se harán a partir del legado que reciben los sujetos metrópolis, en el que están inmersos, y que los constituye. La relación orgánica entre cultura y derecho está implícita en esta perspectiva taxonómica. La primera es causa del segundo. El derecho no es cultura, es, más bien, su producto. El derecho de la metrópolis, por tanto, está destinado a girar sobre sus propias estructuras. La metrópolis, además, tiene historia. Su cultura y, por ende, su derecho se construyen a través de los siglos en un proceso lento de perfeccionamiento; su presente se entronca con el pasado y el futuro. Salvo una catástrofe cultural, el derecho de la metrópolis no será otra cosa que un conjunto de desplazamientos sobre los ejes que lo han sostenido desde su nacimiento.
En contraste, el tiempo del Sur global y el de la colonia es el del progreso. Su objetivo: el fin de la historia, esto es, el derecho de la metrópolis84. Los medios a su disposición: los productos jurídicos creados por los verdaderos sistemas jurídicos, aquellos que son conjuntos normativos autónomos y originales. Estos productos les permitirán crear verdadero derecho, aquel que se diferencia claramente de la religión o la política. Estos productos les permitirán avanzar en su proceso de identificación con el derecho madre. La colonia no quiere ser una réplica menor del derecho madre: quiere identificarse con él.
En el último capítulo del libro examino las perspectivas teóricas que cuestionan la narrativa que crea el derecho comparado moderno. Las estructuras de pensamiento del derecho comparado dominan una parte importante de la imaginación jurídica y política moderna. No obstante, estas estructuras no gobiernan de manera absoluta la forma en que los modernos dan sentido a su experiencia. En sus márgenes, hay perspectivas teóricas que las cuestionan y que intentan articular horizontes normativos alternativos. Tres de estas perspectivas son las Third World Approaches to International Law (TWAIL)85, los estudios poscoloniales del derecho86 y el derecho comparado crítico87. Cada uno de estos movimientos intelectuales persigue objetivos precisos distintos: el cuestionamiento a las dimensiones imperiales del derecho internacional, la crítica a las relaciones jurídicas neocoloniales o el cuestionamiento a los métodos y objetivos tradicionales del derecho comparado, por ejemplo. No obstante, los tres movimientos comparten algunos elementos que constituyen el objeto de análisis de este capítulo. El fin del aparte, por tanto, no es examinar todas las dimensiones, los argumentos y autores que componen cada una de estas perspectivas. Más bien, busca describir y analizar la manera como las tres interactúan con las estructuras de pensamiento del derecho comparado que fundamentan el derecho moderno. Estos movimientos intelectuales califican a estas estructuras de pensamiento como dominantes, las evalúan negativamente y pretenden reemplazarlas.
TWAIL, los estudios poscoloniales del derecho y el derecho comparado crítico no son escuelas de pensamiento monolíticas. Más bien, son movimientos que reúnen bajo una misma sombrilla crítica a un conjunto de autores que provienen de distintos horizontes teóricos, usan distintas metodologías y tienen distintos compromisos normativos precisos88. Estos movimientos, sin embargo, tienen en común tres componentes: uno descriptivo, uno crítico y otro normativo. El primero reconoce como un hecho el que el derecho moderno se estructura