Los bárbaros jurídicos. Daniel Bonilla Maldonado
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en este libro, examino las conexiones que hay entre mi proyecto y el del fotógrafo senegalés Victor Diop. Mediante un diálogo entre arte y derecho, entre imagen y discurso jurídico, preciso los problemas que analizo a lo largo del libro.
En los tres capítulos que siguen, ofrezco una genealogía del derecho comparado moderno. El proceso de construcción del sujeto jurídico moderno, que activan los estudios comparados del derecho, está formado por tres momentos capitales: el derecho comparado instrumental, los estudios legislativos comparados y el derecho comparado como disciplina autónoma. Para analizar cada uno de estos momentos centrales de la genealogía del derecho comparado moderno, examino el trabajo de los autores paradigmáticos de cada uno de estas tres fases de la disciplina: Charles de Montesquieu (derecho comparado instrumental), Henry Maine (estudios legislativos comparados) y René David, Konrad Zweigert y Hein Kötz (derecho comparado como disciplina autónoma). Estos autores, como se examinará a continuación, son ampliamente considerados por los académicos del derecho como los fundadores del derecho comparado moderno. Sus trabajos presentan paradigmáticamente los objetivos centrales, los métodos y las premisas de los tres momentos que dan forma a la disciplina; y simultáneamente sintetizan y construyen los compromisos teóricos y metodológicos centrales de este campo. Por supuesto, esto no significa que estos tres momentos del derecho comparado moderno puedan ser completamente descritos y analizados por medio del examen de la obra de estos autores emblemáticos. El enfoque del caso paradigmático que utilizo en este libro me permite hacer explícitas y examinar las estructuras conceptuales claves de la disciplina a expensas de ocultar parte de su heterogeneidad teórica y práctica. El objetivo del libro, por lo tanto, no es hacer explícitos los “orígenes” del derecho comparado moderno y sus desarrollos, ni examinar todas las dimensiones de algunas “épocas” de la disciplina. El objetivo del libro es reinterpretar los períodos y los autores canónicos del derecho comparado moderno y ofrecer una visión diferente de las estructuras conceptuales que los constituyen. El análisis de cada una de estas etapas, representada por sus autores paradigmáticos, está guiado por los siguientes tres ejes temáticos: cómo en cada fase se crea un “yo” legal y un “otro” legal, las geografías conceptuales que construyen estas etapas y cómo se concibe la historia, en particular la historia jurídica, en cada uno de estos momentos.
En el segundo capítulo del libro exploro el primer momento de la genealogía del derecho comparado moderno. Este primer momento, que quisiera llamar el de los estudios comparados instrumentales, es donde emerge el derecho comparado moderno. En esta etapa el derecho comparado no se interpreta como una disciplina autónoma dentro del derecho. Los estudios comparados, más bien, son un instrumento para el avance de otras disciplinas o de otras áreas del derecho. En este primer lapso, algunos de los grandes filósofos de la Ilustración, como Grocio47 y Montesquieu48, usan los estudios comparados para justificar los cimientos de sus cuerpos teóricos. En esta sección del libro me concentraré, sin embargo, solo en el análisis del trabajo de Montesquieu. Este autor es particularmente importante dado que la literatura especializada lo reconoce como el padre del derecho comparado moderno49. Montesquieu ha sido interpretado por esta literatura como quien hace uso del método comparado de manera paradigmática en este primer momento de la disciplina; su trabajo ha venido a representar formas emblemáticas del uso de este método; algunas de sus conclusiones se han convertido en parte del canon del derecho y la política modernos.
En El espíritu de las leyes Montesquieu usa información empírica sobre el derecho y la política de países europeos y no europeos para justificar sus tesis sobre la relación entre el derecho natural y el derecho positivo, sobre los nexos entre derecho positivo y las características geográficas y psicológicas de los pueblos, así como para promover una agenda política normativa: la monarquía limitada jurídicamente, para su comunidad política50. En el proceso, Montesquieu construye subjetividades que son centrales en la creación del derecho moderno: el europeo y el asiático51. Montesquieu, además, construye un espacio imaginado en el que estos dos tipos de sujetos habitan: Europa y Asia52. Montesquieu, finalmente, imagina el tiempo jurídico y político de manera dual: estático por inercia y dinámico en potencia53. El derecho natural es, claro, el mismo para todos los seres humanos. No obstante, dada su generalidad, cada pueblo debe concretar el derecho natural mediante el derecho positivo y las instituciones jurídicas y políticas que permiten aplicarlo54. Estas interpretaciones, para Montesquieu, son (y deben ser) una consecuencia directa de la geografía que caracteriza a cada sociedad55. Así, los pueblos no escogen la república, la monarquía o el despotismo (las tres formas de organización política que existen para Montesquieu) al azar o mediante un proceso racional y voluntario. Los escogen como consecuencia de las características materiales de los espacios que habitan y como consecuencia del impacto que estas tienen en el perfil psicológico de sus habitantes.
El tercer capítulo del libro analiza el segundo momento en esta genealogía del derecho comparado moderno: los estudios legislativos comparados56. Este segundo lapso en la construcción del derecho comparado tiene sus principales desarrollos en el siglo XIX. En este periodo no hay grandes figuras de la filosofía política y del derecho moderno, como Montesquieu o Grocio57 en el primero. Los trabajos de Mittermeir, Foelix, Maine, Levi, Burge o Wigmore son conocidos únicamente por los especialistas en la materia y, usualmente, de manera muy general58. Menos aún se conoce el trabajo de las instituciones que promueven los estudios comparados en este segundo momento de la genealogía del derecho comparado moderno como la Société de législation comparée o su contraparte inglesa la Society of Comparative Legislation59. Es diciente, además, que la poca bibliografía que hay sobre el tema circule poco en las facultades de Derecho. En las pocas historias de la disciplina que hay disponibles o en los apartes históricos que se incluyen en algunas de las más reconocidas obras del derecho comparado contemporáneo, además, hay solo comentarios tangenciales a este segundo momento del derecho comparado60.
En este capítulo, en particular, examino el trabajo de Henry Sumner Maine61. La literatura especializada lo reconoce como otro de los padres fundadores de la disciplina. El análisis del trabajo de Maine gira alrededor de tres ejes. En el primero, el más importante, examino el concepto de evolución como progreso con el que este autor está comprometido62. El método histórico y el método comparado son los instrumentos que para Maine permiten describir y examinar la evolución jurídica y política de la humanidad63. Maine quiere comprender el derecho y la política modernos. No obstante, para hacerlo, considera que es necesario entender sus orígenes, el nacimiento de la sociedad. Por tanto, Maine comprende la historia de manera lineal, aunque la interpretación sobre sus características varíe. En ocasiones entiende la historia como una ley social, en otras como una tendencia humana natural pero no inevitable y en otras como el registro de los procesos que han experimentado únicamente los pueblos indoeuropeos. La historia, además, para Maine, se divide en etapas de desarrollo, que permite clasificar las sociedades como primitivas y civilizadas. Estas etapas, que se construyen mediante patrones de argumentación que son a la vez dicotómicos y un continuum, están constituidas principalmente por cuatro procesos: el paso de la familia patriarcal al individuo como unidad básica de la sociedad64; el giro del estatus al contrato como mecanismo para determinar las obligaciones y los derechos de las personas65; el paso de la sangre a la contigüidad espacial para precisar quién hace parte de la comunidad política66; y el paso de las ficciones jurídicas a la legislación, atravesando por la equidad, como instrumentos para adecuar el derecho a las necesidades sociales67.
Para Maine, Europa es el locus del progreso, mientras que India, como representante paradigmático de Oriente y de un “resto del mundo” indiferenciado, lo es de la barbarie. Esta línea que contiene la historia, además, es ocupada por una geografía conceptual dual: por un lado, Indoeuropa moderna e Indoeuropa bárbara68; por otro, Indoeuropa moderna y bárbara, que comparten una cultura, y el resto del mundo incivilizado. En la narrativa que construye Maine, además, este eje espacio temporal es habitado por unas subjetividades particulares: el europeo moderno y el indio69 como representante del oriental y del individuo del resto del mundo salvaje. Los contenidos particulares de estas subjetividades, geografías conceptuales y nociones de historia