Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores
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actuación14.
A la misma conclusión debe llegarse también respecto de los derechos del productor del fonograma que contiene la actuación reconocida popularmente. Es decir, no cabe entender que la comercialización de cover versions afecte a los derechos de reproducción (art. 115 LPI), distribución (art. 117 LPI) o comunicación pública (art. 116 LPI) sobre la grabación sonora que contiene dicha interpretación de éxito, ya que no se explota la grabación originaria, sino otra diferente, de cuyos derechos será titular el productor de las cover versions. Tampoco se le puede infringir ningún derecho moral, puesto que la ley no se los reconoce.
Dicho con las palabras expresadas en la citada SAP de Barcelona, de 15 de noviembre de 2005: «Al productor del fonograma (…) le reconocen los derechos de reproducción, comunicación y distribución respecto de su propia grabación (…), pero no goza de ningún derecho moral que impida a alguien llevar a cabo otra grabación similar de las mismas canciones, siempre que goce de la licencia correspondiente sobre dichas obras (…)».
En la misma línea, véase también el citado auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid, de 26 de julio de 2006, en el que se estableció que «los fonogramas creados a partir de interpretaciones distintas son diferentes, naciendo a favor (…) de cada uno de los respectivos productores de los fonogramas los derechos que de (…) la grabación del fonograma (ex Título II del Libro II LPI) derivan».
¿Quiere esto decir que los titulares de los derechos sobre una interpretación o sobre el fonograma que la contiene no pueden oponerse a la comercialización de imitaciones que otros terceros hagan de ella? El abanico normativo que afecta a la industria musical es muy amplio y no se nutre solamente de la legislación en materia de propiedad intelectual. A continuación, se expondrán mecanismos de defensa que han sido acogidos por los tribunales españoles con base en el derecho de competencia desleal, el derecho de marcas y el derecho de la publicidad.
5. Derecho de competencia desleal
En el caso de las cover versions, en el ámbito judicial, los titulares de derechos afines a los derechos de autor han gozado en algunos casos de la protección complementaria conferida por la Ley de Competencia Desleal15 (LCD), que tiene por objeto, tal como indica su preámbulo, establecer los mecanismos precisos para impedir que el principio de libertad de competencia pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado.
Varios tipos de esta ley han sido invocados en el marco de litigios entre compañías fonográficas relacionados con las versiones clónicas, por ejemplo, actos de confusión (art. 6), omisiones engañosas (art. 7), actos de imitación (art. 11), explotación de la reputación ajena (art. 12) o la cláusula general del vigente art. 4 LCD, relativa a toda conducta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe. Se trata de comportamientos, en general, no relacionados con la actividad musical propiamente dicha, sino con el modo de comercializar las versiones clonadas.
Véase, por ejemplo, el auto de la AP de Madrid, de 7 de junio de 2007, que estableció que la comercialización del cover objeto del litigio tenía encaje en el tipo del art. 11.2 LCD (acto de imitación) por no haberse evitado el riesgo de asociación de diferentes empresas por parte del consumidor medio, indicando que «la deslealtad de la imitación se funda, cuando se trata de imitación generadora de riesgo de asociación, en una apropiación de la evocación de procedencia empresarial que encierra la prestación imitada (…) la evitabilidad del riesgo se relaciona con la forma en que la imitación se ofrece al público y se comercializa, y exige que se adopten medidas que revelen la distinta procedencia de las prestaciones» (véase FJ5).
La LCD, además, puede ser aplicada en casos en los que quien realiza la conducta eventualmente ilícita no haya de ser necesariamente un competidor directo, en este caso, una compañía fonográfica, de acuerdo con sus arts. 1, 3.2 y 33.1, los cuales garantizan la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y legitiman para ejercitar acciones a cualquier persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por una conducta desleal.
Véase a este respecto la anteriormente citada SAP de Madrid, de 10 de julio de 2009, donde el cover había sido comercializado por un distribuidor de pizzas, en la que si bien el tribunal no estimó las alegaciones de los titulares fundadas en los derechos de artista, sí acogió sus peticiones basadas en la LCD. Se indicó en ella que el empleo del eslogan de la campaña publicitaria del distribuidor de pizzas, «Masa mix, el secreto está en la masa, grandes éxitos de Nirvana, U2 y Bon Jovi», así como el modo de presentar el producto, resultaban constitutivos de un acto de competencia desleal en aplicación de los arts. 6 (acto de confusión) y 12 (aprovechamiento de la reputación ajena) de la LCD, ya que producían la sensación en el consumidor de que las interpretaciones procedían de los artistas de éxito, con lo que además promovían la venta de pizzas.
No obstante, no siempre los productores de fonogramas de éxito comercial han logrado hacer valer sus intereses por la vía de la competencia desleal. Debe estarse a las circunstancias de cada supuesto de hecho. Véase la SAP de Barcelona, de 12 de septiembre de 2007, en la que se desestimaron todas las alegaciones vertidas contra el productor de las cover versions y de la que cabe destacar los siguientes razonamientos relacionados con los tipos de actos de confusión (art. 6 LCD), engaño (art. 7 LCD) y la cláusula general de conductas contrarias a las exigencias de la buena fe del art. 4 LCD:
No se advirtió riesgo de confusión, ya que en aquel supuesto los fonogramas no presentaban, según el tribunal, «ninguna similitud en relación con su formato ni con la denominación empleada, y ni por las fotografías empleadas, dibujos, colores o composición (…)», además de constatarse diferencias sustanciales en los canales de distribución: «La demandante vende los CD’s a un precio medio de 18 o 20 euros (…) y en todo tipo de superficies, mientras que la demandada no realiza campañas publicitarias del recopilatorio, vende en torno a los 6 u 8 euros y su canal de distribución son las gasolineras, quioscos y algún hipermercado» (véase FJ3).
Tampoco se tipificó la conducta como acto de engaño, ya que no se citaban los nombres de los intérpretes populares y sí los de los artistas que efectuaron las cover versions, afirmando el tribunal que «cuestión distinta hubiera sido que no se haga esta indicación, pues entonces sí que la carátula carecería de una información esencial, que podría inducir a engaño» (véase FJ5).
Por último, tampoco se consideró que los actos del productor de las cover versions tuviesen encaje en la cláusula general del viejo art. 5 LCD (vigente art. 4 LCD), estableciendo que «si la conducta de la demandada está expresamente permitida por la Ley no puede considerarse contraria a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de que constituya una práctica incómoda para la actora» (véase FJ8).
6. Derecho de marcas
La similitud o identidad de los signos distintivos utilizados por el productor de las cover versions respecto de los signos empleados por el productor de las versiones de éxito comercial (por ejemplo, respecto del título de un álbum), o por los propios artistas de éxito comercial (su nombre artístico), también han sido controversia habitual en el marco de los litigios relacionados con estas prestaciones musicales.
En algunos casos, la similitud o identidad entre signos se ha llevado a los tribunales por la vía de la competencia desleal comentada anteriormente. Véase la SAP de Barcelona, de 23 de diciembre de 2003, que giraba en torno a la semejanza del nombre artístico de un dúo de éxito comercial, Sonia y Selena, con el nombre artístico de un dúo desconocido, Sandra y Serena, ambos aparejados a una misma canción, con el mismo título, uno incluido en un recopilatorio de versiones originales de éxitos del verano y el otro en un recopilatorio de covers. El tribunal concluyó que se trataba de un acto de competencia desleal, estableciendo que «esa asociación entre el título del fonograma y un nombre muy semejante al de las demandantes es la que acentúa precisamente el riesgo de confusión en el consumidor y es la circunstancia que determina que se considere que existe el riesgo de confusión que constituye elemento esencial del ilícito concurrencial del artículo 6 LCD» (véase FJ3).
Por otro lado, las controversias relacionadas con los signos distintivos también se han abordado