Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores
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razones esgrimidas, que son el fundamento de la intervención pública con independencia de que el operador use o no bienes públicos, explican la existencia de determinadas cargas vinculadas, precisamente, a aquellos aspectos de interés público cuyo fomento asume la normativa audiovisual. Entre ellos destacan las obligaciones de financiación anticipada de producción europea (art. 5.3 LGCA) y la denominada cuota o reserva de pantalla para la emisión de obra europea (art. 5.2 LGCA).
La Ley 22/1999, de 7 de junio, y la disposición adicional segunda de la Ley 15/2001, de 9 de julio de 2001, de fomento y promoción de la cinematografía y el sector audiovisual, modificaron el artículo 5.1 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, para incorporar al ordenamiento español una obligación de inversión en cine de los operadores de televisión con la redacción final siguiente:
«Los operadores de televisión que tengan la responsabilidad editorial de canales de televisión en cuya programación se incluyan largometrajes cinematográficos de producción actual, es decir, con una antigüedad menor de siete años desde su fecha de producción, deberán destinar, como mínimo, cada año, el 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, a la financiación anticipada de la producción de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para la televisión europeos…».
Esta norma fue desarrollada por el Real Decreto 1652/2004 por el que se aprobó el reglamento que regulaba la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles.
Sobre esta normativa, y con ocasión de la impugnación del reglamento por parte de la UTECA, la Sala Tercera del Tribunal Supremo planteó varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que fueron resueltas por Sentencia de 5 de marzo de 2009 (C-222/07). En dicha resolución el alto europeo subrayó que la obligación de inversión en cine era una norma nacional ajena a la regulación europea. En este sentido, el tribunal decía: «En primer lugar, procede señalar que la Directiva no contiene ninguna disposición que regule la cuestión de en qué medida un Estado miembro puede obligar a los operadores de televisión a destinar una parte de sus ingresos de explotación a la financiación» del cine. Ahora bien, la sentencia reconocía que «los Estados miembros están facultados, por lo que se refiere a los organismos de radiodifusión televisiva, para prever normas más estrictas o más detalladas en los ámbitos regulados por dicha Directiva». En atención a los razonamientos expuestos, el tribunal sentenciaba que nada se oponía en la Directiva a una normativa interna como la acordada por las autoridades españolas.
Por otro lado, y en el seno del mismo procedimiento, el Tribunal Supremo elevó una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional español. También en este caso la impugnación fue resuelta de forma favorable a la licitud a la obligación de inversión en cine, al entender que la afectación de la libertad de empresa está justificada por el interés general de protección y fomento de la cinematografía.
Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de julio de 2016, desestimó el recurso contencioso-administrativo confirmando la legalidad del RD 1652/2004. La norma allí estudiada (pues aunque formalmente se impugnaba el reglamento de desarrollo, se estudió también la validez de la propia ley) fue derogada por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), si bien la nueva regulación mantiene la obligación de inversión en términos muy similares.
En efecto, la nueva regulación, contenida en el artículo 5.3 del citado texto legal, obliga a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva a contribuir anualmente a la financiación anticipada de la producción europea de obras audiovisuales con el 5 % de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales que emiten obras con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción:
Artículo 5.3. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal o autonómica deberán contribuir anualmente a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, con el 5 por 100 de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción. Para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública de cobertura estatal o autonómica esta obligación será del 6 por 100.
La financiación de las mencionadas obras audiovisuales podrá consistir en la participación directa en su producción o en la adquisición de los derechos de explotación de las mismas (destacado del autor).
Igualmente, se establece el desglose de esta obligación de financiación en los siguientes porcentajes:
Al menos el 60 % (70 % en el caso de los servicios de titularidad pública) deberá dedicarse a películas cinematográficas con excepción de las calificadas X.
El 60 % se destinará a producción en lenguas oficiales en España.
Del importe destinado a la financiación cinematográfica, al menos el 50 % deberá destinarse a producciones independientes.
Como mínimo, el 60 % de esta obligación de financiación, y el 75 % en el caso de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública, deberá dedicarse a películas cinematográficas de cualquier género.
En todo caso, el 60 % de esta obligación de financiación se destinará a la producción en alguna de las lenguas oficiales en España.
De este importe, al menos el 50 % deberá aplicarse en el conjunto del cómputo anual a obras de productores independientes. En las coproducciones no se contabilizará a estos efectos la aportación del productor independiente.
Hasta el 40 % restante (25 % en el caso de servicios de titularidad pública) podrá dedicarse a financiación de «películas, series o miniseries para televisión».
El citado precepto contiene una importante novedad respecto a la normativa anterior, ya que prevé la aplicación de la misma obligación a los prestadores del servicio de comunicación electrónica en los siguientes términos:
También están sometidos a la obligación de financiación establecida en este artículo los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión y los prestadores de servicios de catálogos de programas.
La regulación con rango de ley fue complementada por un nuevo reglamento de desarrollo de su texto, aprobado por Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre, cuyo artículo 3.2 recoge los requisitos que deben reunir los prestadores obligados, que son:
a) estar establecidos en España;
b) ofrecer un servicio de cobertura estatal o autonómico;
c) tener la responsabilidad editorial sobre los canales de televisión o catálogos de programas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2.2 y 2.13 de la Ley 7/2010 para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual y de un servicio de catálogos de programas; así como tener la responsabilidad sobre la selección de los canales de televisión que ofertan para los prestadores de un servicio de comunicación electrónica que difunde canales de televisión;
d) emitir en dichos canales productos audiovisuales de antigüedad menor de siete años.
La obligación de financiación puede cumplirse, bien mediante la participación directa en la producción de obras (como producción propia, coproducción, encargo de producción, aportaciones financieras o a través de AIE cuya finalidad sea la producción de obras audiovisuales), bien mediante la adquisición de derechos de explotación.
Conforme a los últimos datos disponibles1 en el momento de elaboración de este trabajo, en el último año analizado la obligación de financiación de los 20 operadores sujetos en España ascendió a más de 132 millones