Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
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El acuerdo arbitral es, a su vez, autónomo del contrato o relación sustancial a la que se aplica. Aunque su suerte y validez no está enteramente disociada de la del contrato principal, la legislación arbitral moderna y la práctica arbitral internacional reconocen que el acuerdo arbitral: i) puede estar gobernado por una legislación diferente a la del contrato principal, pactada o derivada de las circunstancias de su otorgamiento y ii) debe ser evaluado de manera independiente al contrato principal en cuanto a su validez y alcances. Lo antedicho, en modo alguno, excluye —de hecho, sucede a menudo— que se pueda considerar que, dadas las circunstancias, la ley aplicable al contrato principal lo es también al acuerdo arbitral, o que los mismos vicios afectan la validez o alcance de uno y otro contrato.
El concepto de autonomía del acuerdo arbitral no es una licencia para predicar o aplicar una desconexión artificial, sino que es un instrucción legal y conceptual para diferenciar el ámbito de aplicación y validez que distingue un universo de relaciones sustanciales —por un lado— de uno de relaciones procesales —por el otro—.
De ello se deriva que la extensión de los efectos de un cierto acuerdo arbitral a una parte no signataria tan solo define quién está alcanzado por la jurisdicción de un determinado tribunal. Nada refiere acerca de la responsabilidad última de quienes están así alcanzados. Es perfectamente posible que se considere que cierto ente o individuo se condujo de manera tal que debe ser considerado alcanzado por un acuerdo arbitral, pero su conducta o rol no tiene entidad o relevancia para predicar la existencia de responsabilidad.
Por ende, es fundamental no confundir dos conceptos claramente diferenciados: por un lado, está la jurisdicción del tribunal arbitral, definida por el acuerdo arbitral; y, por el otro, lo relativo a la responsabilidad, definida por la ley aplicable al contrato, que —como se ha explicado— no es necesariamente la misma que la primera.
3. EL SEGUNDO PASO: DETERMINAR LA LEY APLICABLE A LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL
Lo que se viene diciendo se resume de una manera muy simple y visual: la discusión versa, tal como lo sugirió Alfredo Bullard hace unos años, en determinar quiénes están obligados a sentarse en la mesa. Quién debe pagar la cuenta es una discusión distinta que se resuelve sobre la base de parámetros que no necesariamente coinciden.
En vista de que la discusión gira en torno a los alcances del acuerdo arbitral, la primera pregunta que uno debe formularse es qué derecho o reglas de derecho regulan esta cuestión. Aunque con creciente frecuencia las partes especifican qué derecho regula el acuerdo arbitral y establecen, por ejemplo, que la sede del arbitraje es Nueva York y que el acuerdo de arbitraje se rige por el derecho de aquella jurisdicción, lo cierto es que resulta muy común que ello no esté pactado y que, por ende, no exista una determinación expresa de tal derecho.
Ello no suele ser problemático cuando la sede del arbitraje coincide con el derecho aplicable, pero es común que ello no sea así, y que las partes pacten el derecho contractual del Perú y la sede de arbitraje en Nueva York, por dar un ejemplo. En estos escenarios, la discusión doctrinaria revela tres tendencias diferenciadas.
Por un lado, están quienes promueven una identificación de la ley aplicable con aquella que regula el contrato sustancial en el entendido de que corresponde presumir que las partes eligieron tal ley, en ausencia de elementos que sugieran lo contrario en el acuerdo arbitral para todos los aspectos contractuales.
Por el otro, están quienes se inclinan por la aplicación de la legislación de la sede del arbitraje, en el entendido de que tal localidad es el punto de conexión con la ejecución de las obligaciones inherentes al procedimiento de solución de controversias pactado.
Finalmente, están quienes consideran que un acuerdo arbitral internacional opera en un ámbito transfronterizo, por lo que debe estar regido por principios generales o reglas sustantivas. En este caso, han sido los tribunales franceses los que han propiciado el método de las reglas sustantivas desde que la Corte de Casación francesa decidió en el caso Dalico (1993) que la validez de un acuerdo arbitral debe determinarse sobre la base de la voluntad común de las partes, sin necesidad de referirse a un derecho nacional.
Como se puede apreciar, se trata de una discusión que se halla lejos de estar zanjada e, incluso, jurisdicciones con principios similares que aplican el mismo análisis legal a estos fines han arribado a conclusiones distintas. Así, las cortes inglesas tradicionalmente han adoptado un test de tres pasos, según el cual: i) un contrato está gobernado por la ley expresamente elegida por las partes; ii) en ausencia de elección expresa, un contrato está gobernado por la ley elegida por las partes de manera implícita, y iii) en ausencia de una selección de derecho aplicable explícita o implícita, la ley aplicable es aquella que tiene una conexión más cercana y sustancial con el contrato. Este test llevó a la aplicación de la ley del contrato principal en el famoso caso SulAmerica, en que se estableció que corresponde presumir que las partes pactaron para el acuerdo arbitral la misma ley que aquella que fue pactada para el contrato principal. Sin embargo, las cortes de Singapur, en el caso Firstlink Investments —siguiendo el mismo test—, se inclinaron por un tiempo en considerar que tal presunción no aplicaba y que la selección de una sede podría interpretarse como un pacto implícito de ley aplicable al acuerdo arbitral.
Esta discusión excede lo meramente dogmático y tiene importancia práctica, ya que el dictado de un laudo arbitral contra una parte no signataria califica como un ejercicio de poderes jurisdiccionales típicamente sujeto a revisión en sedes arbitrales bajo las legislaciones arbitrales modernas, como a los fines de ejecución bajo el Convenio de Nueva York. Esto último le otorga una dimensión adicional a la problemática en consideración, ya que la operatividad del arbitraje depende de la capacidad de hacer efectivo un laudo en una jurisdicción distinta, con lo cual las premisas de tal jurisdicción condicionan la discusión, aunque no determinan sus alcances. Y esta no es una discusión meramente teórica, como se verá más abajo con motivo de la discusión del caso Sarhank versus Oracle, decidido por los tribunales de los Estados Unidos.
4. EL TERCER PASO: APLICAR LA SOLUCIÓN DEL DERECHO QUE GOBIERNA AL ACUERDO ARBITRAL
Retomando el análisis, tenemos entonces un primer paso dirigido a separar conceptualmente el universo del acuerdo arbitral que regula la obligación de arbitrar del universo sustancial que regula la responsabilidad de las partes. A este primer paso le sigue un segundo dirigido a determinar la ley aplicable al acuerdo arbitral. Concluido este, corresponde determinar —como tercer paso— si tal ley contiene una solución que permite a una parte que no ha sido signataria beneficiarse o disociarse de un cierto acuerdo arbitral.
Este es un universo atomizado por definición, ya que cada uno de los sistemas legales tiene soluciones distintas sobre esta materia, y sus fuentes normativas son de variable plasticidad y claridad. Por un lado, existen normativas expresas en países de raigambre jurisdiccional, como sucede con la Ley de Arbitraje del Perú —que luego comentaremos—. Por el otro, hay prácticas jurisprudenciales judiciales y arbitrales, como sucede con la visión francesa de esta cuestión. Y, por último, también tenemos sistemas legales que operan sobre la base de premisas orientadas por la jurisprudencia. Esta dispersión de soluciones imposibilita un tratamiento integral de la materia en cuanto a sus aspectos sustantivos, por lo que nos limitaremos a describir los aspectos principales del tratamiento que este tema ha recibido en ciertas jurisdicciones.
4.1 El derecho francés y la doctrina de los grupos de sociedades
Empezaremos por la solución francesa porque, con sus limitaciones, ha sido el paradigma del fenómeno bajo análisis y el origen de la denominada doctrina de los grupos de sociedades.
Ha sido referida en numerosos precedentes arbitrales emitidos bajo las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y en decisiones judiciales de origen especialmente francés. En consecuencia, ha sido objeto de significativa atención por parte de la literatura especializada en la materia.
El caso emblemático en lo que concierne a esta doctrina es el de Dow Chemical, el cual fue resuelto en 1982. La controversia tuvo origen con dos contratos idénticos que vinculaban a Dow Chemical