Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
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en la ley. No es que quede a criterio del Indecopi si deniega o no con base en sus propios lineamientos, sino que la ley ha establecido los factores. ¿Qué se va a analizar? Eso es algo muy común a nivel comparado: primero, la estructura de mercado, cómo se recompone o cómo se mueve la estructura de mercado como consecuencia de la fusión; segundo, determinar si disminuiría la competencia real o potencial a raíz de la fusión; tercero, la evolución de la oferta y la demanda en el sector donde opere la fusión; cuarto, cómo quedarían las fuentes de comercialización y distribución, a fin de prever si luego de la fusión disminuyen o se mantienen estables; quinto, ver si existen barreras legales o de entrada artificiales que se generen como consecuencia también de la fusión, analizando si hay capacidad de que se presenten competidores entrantes después de una fusión como esta; sexto, determinar qué tanto crecería el poder económico de las empresas luego de la fusión; séptimo, establecer si se crea una posición de dominio en el mercado luego de la fusión que podría afectar la dinámica competitiva; y, por último, octavo factor, se evalúa si se generan eficiencias económicas como consecuencias de la fusión. Acá habrá una dialéctica entre las empresas y la agencia de competencia. Las empresas van a tener la carga de la prueba sobre las eficiencias que genere, en la práctica, la fusión. La agencia va a tener la carga de la prueba sobre las eventuales deficiencias que genere la fusión.
En cuanto al sexto punto importante, se está previendo la posibilidad de consultas previas. ¿Qué implica eso? Que ahora sí, de acuerdo con la ley, se puede ir a consultar a la agencia de competencia si, finalmente, se debe o no notificar la operación; o, si se notifica, si se pueden proponer determinados remedios. Evidentemente, hay una regla básica. Cuando se contacta a la agencia para hacerle la consulta previa con respecto a la concentración empresarial, quien va a emitir la opinión es la Secretaría Técnica de la Comisión. Y esa opinión es no vinculante. Muchas de las veces dicen: “Bueno, ¿para qué me reúno con ellos si, al final, su opinión no vale?”. Pero sí sirve, pues orienta. Sirve para tomar una decisión con más elementos de juicio, pero no puede ser vinculante por una regla básica: si fuese vinculante, sería un adelanto de opinión. Y, en realidad, la Secretaría Técnica no es la que decide la aprobación o denegatoria de la fusión, sino la Comisión, que es el órgano decisorio. Por ello, la consulta previa tiene una regla no vinculante en la práctica.
Actualmente, en el Perú, el único control previo de fusiones ocurre en el sector eléctrico y no contempla consulta previa. Aunque, en la práctica, muchas veces buscan a la Secretaría Técnica y le hacen preguntas, hay que recordar que la antigua Ley de Libre Competencia del Perú (Decreto Legislativo 701) contemplaba, inicialmente, consultas previas y, luego de eso, se retiró de la norma. Así que ya ha habido una experiencia en el Perú.
Séptimo punto importante: ¿cómo es un procedimiento de control previo de fusiones? ¿Es igual a un procedimiento de libre competencia? No, es un procedimiento ad hoc, particular. ¿Y cómo funciona? Es muy simple. Cuando uno notifica la concentración, la Comisión tiene 30 días hábiles para tomar una decisión respecto a si le genera o no preocupaciones la operación. Si no le genera preocupaciones, dentro de los 30 días hábiles concluye el procedimiento y se entiende aprobada la fusión. Eso se llama fase 1, y lo que genera es certidumbre, celeridad. Si algo no genera mayor preocupación, debería ser muy rápido. Pero, si la Comisión considera en esa fase 1 que la operación sí le genera preocupaciones, entonces se ingresa a una fase 2, de 90 días —más 30 días, eventualmente, si se considera que el tema es muy complejo—, en que evaluará si aprueba sin condiciones, con condiciones o si la deniega.
En esa fase 2, la Comisión puede decidir aprobar sin condiciones; pero, en el caso de que la Comisión apruebe con condiciones o deniegue la fusión, entonces la decisión puede ser impugnada, y eso sube a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal como segunda instancia de evaluación, ya sea para que confirme o para que revoque parcial o totalmente la decisión de la Comisión. Esta es una práctica común a nivel comparado.
Octavo punto importante: en cuanto a las particularidades o novedades de la Ley de Control Previo de Fusiones, hemos creado una cláusula de protección, que implica que ningún comisionado o vocal podrá ser denunciado penal o civilmente por la decisión que haya tomado respecto a una operación de control previo de fusiones. El hecho de que aprueben sin condiciones, con condiciones o denieguen no permite que se les inicie un caso. Llama la atención esta cláusula, porque algunos preguntan: “¿Qué otros funcionarios tienen este privilegio?”. Hemos tenido que ingresarla como parte de la seguridad que le queremos dar al sistema, para evitar presiones de cualquier naturaleza sobre nuestros órganos decisorios. Ellos van a tener que resolver con tranquilidad, sin temerle a nadie. Esa es la idea de ingresar este tipo de cláusula. Ojo: la cláusula no blinda para un eventual caso ético o de conflicto de interés; no hay blindaje para eso, no hay que confundirnos. La protección es únicamente para la decisión técnica y creemos que es necesario al menos por la coyuntura que existe en nuestro país.
Por último, en cuanto al noveno punto importante, ¿cuále son las entidades competentes para el control previo de fusiones? Esta ha sido una gran discusión. La posición inicial era que el Indecopi tenía competencia originaria para todos los sectores; esa era nuestra posición. Sin embargo, dentro del Poder Ejecutivo hubo una mesa de conversación sobre qué sectores tenían particularidades, y la conclusión fue que hay dos: el sector que está bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) —es decir, seguros, banca y AFP— y los sectores que están bajo la supervisión de la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) —como, por ejemplo, las agencias de bolsa—. Se consideró que esos dos sectores poseen particularidades que implican que se requiera la opinión de esas agencias de manera obligatoria.
Pero hay un detalle importante con respecto a lo que está bajo la supervisión de la SBS. Va a haber dos escenarios. Cualquiera que sea la cooperación de la concentración empresarial que involucre a empresas bajo la supervisión de la SBS, va a requerir la opinión conjunta del Indecopi y de dicho organismo, y los dos tenemos que estar de acuerdo respecto a la posición. Sin embargo, en aquellos casos de riesgo sistémico en mercados bancarios o de seguros, se ha concluido que la única opinión va a ser de la SBS, porque se parte de una premisa básica a nivel comparado: en temas de riesgo sistémico en el sector bancario, no se puede esperar la opinión de la agencia de competencia, pues puede llegar a ser muy tarde para cuando opinemos. Y, por lo tanto, se requiere la opinión casi inmediata, rápida y especializada del supervisor de banca. Por ello, se ha concluido que, en ese caso particular, será la SBS la que se pronuncie sobre la operación. Y con la SMV también se tiene opinión conjunta en todos los casos de empresas supervisadas por ella.
En todos los demás mercados, la entidad competente será el Indecopi, pero este, evidentemente, va a consultar a los organismos reguladores sectoriales cuando estén involucradas empresas bajo su supervisión. Estamos hablando tanto del sector eléctrico con el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) como del sector de telecomunicaciones con el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel). Asimismo, habremos de consultar a las demás agencias del Estado para poder tener la mayor cantidad de información y todos los elementos de juicio para resolver de la manera más positiva y proactiva. Esa va a ser la visión, por más que la ley no nos obligue.
Finalmente, como este es un Congreso denominado “Un mundo sin fronteras”, uno de los temas que tienen mucha vinculación con el control previo de fusiones es el de las operaciones transfronterizas, que —en la práctica— son la mayor parte de las operaciones en el mundo. Las fusiones únicamente locales son cada vez menores; los efectos siempre van más allá de un solo territorio o jurisdicción.
¿Cuál es la premisa? Si la operación se da en el extranjero —ya sea que involucre o no a empresas nacionales— y tiene efectos en el Perú, Indecopi va a tener la posibilidad de aplicar la normativa de control previo de fusiones. Es decir, se aplica la teoría de efectos, tal como existe actualmente en la Ley de Libre Competencia para conductas anticompetitivas. En tal virtud, si la conducta anticompetitiva —el cártel— se pacta en el extranjero, pero afecta al Perú, el Indecopi puede hacerse cargo del caso. Es la misma premisa y se aplican exactamente las mismas reglas; no hay ninguna distinta