Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
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resultados del análisis arrojan una multitud de estadísticas y datos numéricos en forma de porcentajes en función de cada uno de los términos objeto de estudio y las distintas regiones en que tuvieron lugar las operaciones. No constituye el objeto de este trabajo la exposición exhaustiva de tales resultados. Por ello, de seguido se refleja una selección de los principales datos y contrastes observados en los términos analizados.
3.2.1 Términos relativos a precio
a) Mecanismo de determinación
El sistema de caja cerrada (locked box) es el método predominante en Europa, particularmente en el Reino Unido, aunque los vendedores industriales (frente a los vendedores financieros) suelen preferir el sistema de cuentas de cierre (completion accounts).
Por el contrario, en Estados Unidos, la absoluta preferencia es el sistema de cuentas de cierre.
Asia Pacífico se asemeja en sus resultados a Europa, aunque muestra una mayor igualdad entre la caja cerrada y las cuentas de cierre. En Latinoamérica predomina la influencia norteamericana y el sistema mayoritario es el de las cuentas de cierre. África, en cambio, se inclina por sistemas de precio fijo.
b) Existencia de precio aplazado
Aunque el aplazamiento de precio se utiliza en todas las jurisdicciones analizadas, resulta un mecanismo minoritario, en especial en Estados Unidos y el Reino Unido. La región más proclive a esta mecánica es Asia Pacífico, en la que casi la mitad de las operaciones presentaron este tipo de precio.
En los casos en que se utilizó el diferimiento de precio, su devengo se sujetó a consecución de objetivos (generalmente cuando el vendedor fue industrial) o la concurrencia de otras circunstancias tales como la satisfacción de ciertos compromisos u obligaciones (para vendedores financieros).
Latinoamérica se mostró por encima de la media global en diferimiento de precio, tal vez porque varios de los contratos analizados tuvieron como objetos activos en fase no madura y, por tanto, sujetos a verificación de rendimientos futuros.
c) Financiación de vendedor
La financiación de precio por parte de los vendedores es muy infrecuente en todas las jurisdicciones. En las raras ocasiones en que se da, suele proporcionarse por vendedores industriales.
3.2.2 Términos relativos a certeza de la operación
a) Financiación como condición suspensiva
La obtención de financiación como condición para el cierre de las operaciones resulta inexistente en el Reino Unido, Asia Pacífico y África, y marginal en el resto de los países. Europa es la única región en la que dicha condición alcanza el 10 % de las operaciones.
b) Break fees
La existencia de cláusulas penales que permitan al comprador o vendedor exonerarse de su obligación de consumar la adquisición resulta muy minoritaria en todas las regiones, excepto en Estados Unidos, donde casi un tercio de ellas incluyó este tipo de acuerdos.
Cuando se acordaron break fees, normalmente su pago se encontró vinculado a la falta de obtención de condiciones regulatorias y no a incumplimientos contractuales de cualquiera de las partes. Los importes habituales de los break fees fluctúan entre un 2 % y un 8 % del precio. En Estados Unidos, los importes pagaderos por los vendedores se encontraban de media en el 3,4 % del precio y los pagaderos por los compradores ascendían a un 5,7 % de promedio.
c) Derecho de terminación por incumplimiento material
En Europa, solo una quinta parte de los contratos permitía a los compradores desistir de la operación en el caso de incumplimiento de obligaciones por parte de los vendedores. Por el contrario, en Estados Unidos y Latinoamérica, el 95 % de los contratos otorgó este derecho. En Asia Pacífico y África, la situación está más equilibrada, con casi la mitad de los contratos de media en ambas regiones que permiten la terminación.
Las causas que fundamentan el derecho de terminación son los incumplimientos sustanciales por el vendedor de las cláusulas de control del periodo interino o de las manifestaciones y garantías que se otorguen en el cierre, siempre que en este último caso se trate de manifestaciones y garantías fundamentales o su incumplimiento cause un efecto material adverso.
d) Condición de ausencia de cambio material adverso
Este tipo de condiciones (MAC clauses) se dan en ocasiones en Europa (alrededor del 25 % de los casos) y, sin embargo, son muy frecuentes en Estados Unidos y Latinoamérica (más del 90 % de las operaciones) y se utilizan prácticamente en la mitad de las operaciones de Asia Pacífico y África.
Cuando se utiliza este tipo de cláusulas —en Estados Unidos y el Reino Unido en la práctica totalidad de los supuestos—, se construyen como cláusulas autónomas que no sujetan la aparición del cambio material adverso a incumplimientos contractuales del vendedor. En el resto de las jurisdicciones, hay mayor equilibrio entre la utilización de MAC clauses autónomas y aquellas vinculadas a incumplimientos de vendedor.
e) Ausencia de condición regulatoria (hell or high water clause)
Todavía son minoría los contratos en los que se impone al comprador la aceptación de cualquier compromiso que las autoridades regulatorias puedan imponer con el fin de aprobar la operación de adquisición. No obstante, en el Reino Unido y en Europa continental la mitad y una cuarta parte de las operaciones —respectivamente— incluyeron este tipo de cláusulas. En el resto de los países dichas cláusulas representan entre un 3 % (Asia Pacífico) y un 15 % (Estados Unidos y Latinoamérica) de los proyectos.
En los casos en los que se acepta este tipo de cláusulas, se vincula en casi la totalidad de las ocasiones a autorizaciones regulatorias del derecho de la competencia.
3.2.3 Términos relativos a manifestaciones y garantías de vendedor
a) Garantía de título
Como cabía esperar, se otorgaron garantías de título en todas las jurisdicciones. Asimismo, el límite cuantitativo a la responsabilidad por incumplimiento de esta garantía, en la amplísima mayoría de los casos, se fijó en el 90 % o más del precio de la operación —cuando se estableció una cifra inferior fue porque se contrató un seguro de manifestaciones y garantías que cubría también el aspecto del título—.
b) Garantías comerciales
• Otorgamiento de garantías
— En la vasta mayoría de las operaciones concurrieron manifestaciones y garantías comerciales o concernientes a los negocios transmitidos. No obstante, existen diferencias en las distintas regiones: en Europa, continental un cuarto de las operaciones no incluyó estas garantías y en el Reino Unido las garantías fueron otorgadas por los equipos directivos y no por los vendedores en dos de cada tres operaciones en las que el transmitente fue un vendedor financiero. En África y en Asia Pacífico encontramos que, en la media aproximada del 10 % de las operaciones, no hubo garantías comerciales. Finalmente, en Estados Unidos y Latinoamérica la práctica totalidad de las operaciones incluyeron garantías de negocio.
• Repetición de garantías en firma y cierre
— La repetición de las garantías es habitual en todas las jurisdicciones. Sin embargo, en el Reino Unido dicha repetición ocurrió únicamente en el 40 % de los casos. En otras jurisdicciones, el resultado fluctúa entre el 78 % de las operaciones en Europa continental, el 75 % en Estados Unidos, el 88 % en Asia Pacífico, el 92 % en África y el 94 % en Latinoamérica.
• Límites de responsabilidad
— La responsabilidad financiera máxima asumida por los vendedores (cap), expresada como porcentaje del precio de la operación y en cálculos medios por países o regiones, presenta algunas diferencias: sobre el 13 % en Estados Unidos, alrededor del 15 % para el Reino Unido, en el entorno del 25 % en Europa continental y Latinoamérica, próximo al 50 % en Asia Pacífico y algo