Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
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va a haber los mismos efectos como consecuencia de las decisiones que se puedan adoptar en la práctica.
Ahora bien, ¿cuáles son los retos de una operación transfronteriza? Eso ya lo hemos conversado con otras agencias. Hay dos herramientas que vamos a utilizar cuando veamos operaciones transfronterizas. La primera es la cooperación internacional y la segunda son los waivers. En lo que respecta a la cooperación internacional, ya la Ley de Libre Competencia le permite al Indecopi celebrar convenios bilaterales con otras agencias de competencia. Ojo: no tenemos que celebrar tratados internacionales entre países para que podamos cooperar, por ejemplo, con la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) de México o con la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de Chile; basta que haya convenios bilaterales interagencias. Nosotros podemos firmar con la Cofece, con la FNE, con la Superintendencia de Industria y Comerio (SIC) de Colombia, con el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) de Brasil o con cualquiera; y, con ello, podemos implementar mecanismos de cooperación e intercambio de información.
Evidentemente, se va a dar prioridad también a los waivers en la práctica, porque implican una renuncia o una excepción para la utilización de información confidencial, si es que las empresas involucradas lo autorizan a las agencias. Eso simplifica la capacidad de evaluación y de recopilación de información. Así que uno de los puntos principales en la cooperación interagencias es pedir que se autoricen waivers para agilizar los casos de evaluación de control previo de fusiones.
El ICN es el gremio de las agencias de competencia a nivel mundial. Está conformado por 130 agencias de competencia. Dicho organismo ha emitido una guía de buenas prácticas para la cooperación internacional, sobre todo en los casos de cooperación transfronteriza, debido a —por ejemplo— fusiones de esta naturaleza.
Asimismo, el ICN ha establecido cinco premisas básicas que el Indecopi va a seguir, porque consideramos que es, técnicamente, muy conveniente. Primero, cooperar cuando tengamos preocupaciones similares. Las fusiones, en la práctica, generan las mismas preocupaciones a las agencias de competencia —muchas veces— y es más eficiente compartir y conversar esas preocupaciones entre las agencias. Ello no implica un compromiso de decisión conjunta, sino informarnos acerca de lo que piensa la otra agencia, qué preocupaciones —que quizá nosotros no hayamos visto— tienen o con qué soluciones contamos nosotros que ellos no hayan visto. Segundo, materializar la cooperación a través de acuerdos —lo cual ya hemos visto—. Tercero, adaptar la cooperación según cada caso: no es una cooperación plana como un template, sino que se va a adecuar a cada uno de los casos que enfrentemos. Cuarto, facilitar el apoyo de empresas notificantes a través de waivers, como ya referimos. Y, quinto, vincular remedios con preocupaciones de cada jurisdicción, para que los que se dicten no sean contradictorios. ¿Ustedes se imaginan a una agencia que aprueba sin condiciones y que la agencia vecina deniega? ¿Cómo impacta a la operación en la práctica que haya contradicciones tan distantes, tan pendulares? Entonces, a través de la cooperación, cuando haya operaciones transfronterizas que involucren diferentes territorios, se va a tratar de conversar respecto hacia dónde va la decisión; pero, sobre todo, cuando se aprueben con condiciones, cuáles son los remedios que se estarían dictando.
Finalizaremos con un ejemplo práctico. El último caso importante es la fusión Disney-Fox. Como se sabe, Disney ha adquirido Fox y eso, en la práctica, ha generado impacto, principalmente, en dos mercados. El primero es el mercado de televisión pagada deportiva, de canales deportivos o de contenido deportivo. Y el segundo es el mercado de televisión paga fáctica, es decir, de programas culturales, documentales y realities. Así es como ese sector identifica los submercados que existen dentro de la televisión paga. Y ocurrió algo muy interesante. Cuando Disney compró Fox, se trató de una operación que tiene efectos en varias jurisdicciones, porque las operaciones de Fox se desarrollan en una gran cantidad de países. Y hubo conversaciones entre las agencias para evaluar cuál era el impacto de los remedios que iban a dictar a fin de no entrar en contradicciones abiertas.
¿Qué ocurrió en la práctica? El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), que regula el sector de telecomunicaciones de México, aprobó con condiciones: primero, el no empaquetamiento de la venta de canales de Disney y Fox a los consumidores —es decir, que no hubiese ventas atadas: Disney vende sus propios canales, pero no obliga a contratar los canales de Fox al usuario final, porque ahora es una sola empresa y se puede contratar individualmente—; y, segundo, desincorporar varios de los contenidos de los canales de Fox y venderlos a terceros —no todo Fox, sino varios de los contenidos, es decir, los programas en prime time y los programas que tenían antena caliente o mayor cantidad de visitas o visualizaciones—.
¿Qué hizo el CADE de Brasil? No estableció prohibiciones de empaquetamiento, sino que ordenó a Disney vender Fox Sports en Brasil. No es contradictorio: puede ser complementario porque está en la línea de lo que el IFT también indicó, esto es, desincorporar los principales canales de televisión de deportes de Fox. Por su parte, la FNE de Chile siguió la línea del IFT mexicano, pues decidió que no se empaquetaran Disney y Fox, y prohibió el empaquetamiento técnico o el traspaso de contenidos de Fox a Disney en la práctica —porque quizá hubiese sido una de las reacciones de Disney, que, al no poder empaquetar, habría trasladado todos los contenidos importantes de Fox a la parrilla de Disney, lo que, en la práctica, habría implicado dejar sin contenido a Fox—.
Así que esta ha sido la última operación importante que se ha visto entre agencias de competencia, al menos en la región latinoamericana, y permite entender cómo se puede manejar una operación transfronteriza de control previo de fusiones vía cooperación internacional entre agencias de competencia.
¿Hacia M & A sintéticas?
Javier Amantegui*
1. INTRODUCCIÓN
La presente ponencia describe tendencias observadas últimamente en los términos y condiciones contractuales de las operaciones de fusiones y adquisiciones (M & A) sobre compañías no cotizadas en Europa, América, Asia Pacífico y África.
Propone, asimismo, las posibles causas que motivan las diferencias que se aprecian entre los distintos términos y condiciones aplicables en cada uno de los continentes analizados.
Igualmente, incluye una reflexión sobre el papel de los abogados en las operaciones de M & A y la forma de contribuir a su buen fin en el sofisticado y globalizado mercado transaccional actual.
2. ESTADÍSTICAS
A los fines de la ponencia, resulta útil aportar ciertos datos básicos sobre el mercado de M & A, así como la situación y las perspectivas macroeconómicas mundiales.
2.1 Mercado de M & A
Como se aprecia en el apéndice 1 del presente documento, en el ámbito mundial, el 2017 y el 2018 han sido años récord en cuanto al valor de las operaciones de M & A, con niveles significativamente superiores al 2007, fecha que marcó el inicio de la crisis financiera global. En número de operaciones, el 2018 ha superado al 2017 y supuso un hito equivalente al 2005, solo por debajo del 2015.
Las estadísticas regionales son esencialmente coherentes con las globales, si bien se aprecian algunas diferencias. Europa muestra un sólido mercado de M & A desde el 2015, tanto en valor como en número de operaciones. Estados Unidos marcó sus dos máximos históricos en cuanto a valor en el 2017 y el 2018, con un número de operaciones casi en los niveles del 2007, pero significativamente inferior al 2014 y 2015. El área del Medio Oriente y el Norte de África (MENA) resulta algo menos robusta en el valor de operaciones, pero crece significativamente en el número de operaciones en el 2018 frente al 2017, algo lejos en ambas variables de los máximos históricos del 2007 (por número) y 2008 (por valor). Asia Pacífico aparece creciente en valor en el periodo 2016-2018 (con un máximo histórico en este último año) y sólida en número durante los mismos años, tras el máximo histórico en el 2015. Finalmente, Latinoamérica arroja una tendencia estable en valor entre el 2015 y el 2018, aunque lejos de los máximos históricos del 2011 y 2012, y