Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
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europea sobre servicios de pago del 2015 que regulan estos aspectos y en la normativa que incorpora el texto comunitario al ordenamiento jurídico español —el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (en adelante, RDSP)—. Estos dos instrumentos representan un ejemplo de las legislaciones más completas y avanzadas en la materia y sus principios son de particular utilidad para los legisladores latinoamericanos y de otros países que deseen brindar una adecuada protección en este entorno.
3. EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LA CONFIANZA EN LOS MEDIOS DE PAGO
Los problemas relacionados con la tutela de los consumidores en el comercio electrónico y la confianza en los medios de pago han sido analizados en diferentes instancias nacionales e internacionales desde hace muchos años. En Europa, distintos organismos han fijado su posición sobre estos aspectos, y han destacado la importancia de instaurar instrumentos de pago adecuados al comercio electrónico entre empresas y consumidores. Aunque han pasado más de dos décadas desde que la Comisión Europea emitió la comunicación Iniciativa de comercio electrónico —en que se refirió al papel que desempeñan los sistemas de pago en internet al indicar que el comercio electrónico “no podrá desarrollarse mientras los prestadores de servicios comerciales no dispongan de unos medios electrónicos de pago sólidos, fáciles de usar, eficientes y seguros” (Comisión Europea [CE], 1997)—, la necesidad de protección y educación al consumidor sigue latente. El Libro Verde del 2012, Hacia un mercado europeo integrado de pagos mediante tarjeta, pagos por internet o pagos móviles, publicado 15 años después, indica que las tarjetas son los medios de pago de preferencia en el comercio electrónico e insiste en la importancia de sensibilizar a los consumidores sobre otras opciones disponibles y fomentar la confianza en los medios de pago electrónicos (CE, 2012).
En Estados Unidos también existen iniciativas orientadas a proteger los derechos de los consumidores en las transacciones electrónicas. La conferencia “Empoderando a los consumidores electrónicos: fortaleciendo la protección del consumidor en la economía de internet”, celebrada en el 2009, analizó la necesidad de garantizar una adecuada protección en el entorno en línea. Entre los aspectos más destacados en este ámbito resaltan la dificultad de los consumidores para comprender sus derechos y obligaciones y la determinación de responsabilidad en el caso de cargos no autorizados, lo cual representa un desafío para la mayoría de las legislaciones y refleja la importancia de un marco jurídico apropiado a efectos de garantizar la seguridad en el uso de los medios de pago y brindar una adecuada protección.
Aunque el incremento en la percepción de la confianza y seguridad ha sido notable en los últimos años, las estadísticas todavía reflejan una alta reticencia en los usuarios, motivada principalmente por el temor que genera el suministro de los datos personales asociados al instrumento de pago y su posible uso en futuras transacciones fraudulentas o no autorizadas, así como por el desconocimiento de los derechos que les asisten como titulares y consumidores. La posibilidad de fraude y la protección de los datos asociados al uso de los instrumentos de pago siguen siendo las razones que frenan principalmente a quienes no están familiarizados con el uso de internet (Observatorio Nacional de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información [ONTSI], 2018).
Esta situación también se pone de manifiesto en recientes documentos de diversos organismos internacionales encargados de velar por la protección de los consumidores. En el seno de las Naciones Unidas se ha resaltado el papel que deben cumplir los diferentes países, quienes
deben esforzarse por fomentar la confianza de los consumidores en el comercio electrónico, mediante la formulación constante de políticas de protección del consumidor transparentes y eficaces, que garanticen un grado de protección que no sea inferior al otorgado en otras formas de comercio. De igual manera se alienta a las empresas a […] proporcionar a los consumidores mecanismos de pago fáciles de usar e implementar medidas de seguridad que sean proporcionales a los riesgos relacionados con los pagos, incluyendo los que derivan del acceso o el uso no autorizado de datos personales, el fraude y el robo de identidad. (UNCTAD, 2016)
Los gobiernos y las partes interesadas deben trabajar juntos para establecer niveles mínimos de protección en los pagos en el comercio electrónico, independientemente del mecanismo de pago utilizado. Dicha protección “debe incluir limitaciones regulatorias o dirigidas por la industria sobre la responsabilidad del consumidor por cargos no autorizados o fraudulentos, así como los mecanismos de reversión de pago, cuando corresponda” (OCDE, 2016).
4. INICIATIVAS REGULATORIAS PROTECTORAS DE LOS CONSUMIDORES EN LOS PAGOS ELECTRÓNICOS
Los problemas más frecuentes en los países en desarrollo mencionados por los organismos internacionales están directamente relacionados con la irreversibilidad de los pagos y el desconocimiento del consumidor de su derecho a anular los pagos indebidos y la protección en el caso de operaciones fraudulentas (UNCTAD, 2017). La delimitación de los derechos y obligaciones de cada una de las partes que intervienen en el proceso de pago es fundamental a efectos de lograr la adecuada protección y determinar la responsabilidad correspondiente.
Tanto la UNCTAD como la OCDE recomiendan a los gobiernos y demás partes interesadas garantizar un nivel mínimo de protección y adoptar políticas que fomenten los procesos de anulación, devolución y reembolso de las transacciones, así como el uso de mecanismos de pago seguros. De ahí la importancia de contar con una legislación que garantice la tutela de los consumidores en este entorno.
En Europa, el desarrollo legislativo en materia de pagos y protección de los consumidores ha sido considerable. En el 2007 fue aprobada la directiva sobre servicios de pago, conocida por las siglas PSD (abreviación en inglés de Payment Service Directive) o PSD1, por ser el primer texto de carácter vinculante que se ocupa de instaurar el marco jurídico necesario para la creación de un mercado de pagos integrado, en que se incluyen los pagos electrónicos. La norma tiene como principal objetivo armonizar las legislaciones de los Estados miembros para que los pagos realizados en cualquiera de los Estados que forman parte de la UE puedan realizarse con la misma facilidad, eficiencia y seguridad que los pagos nacionales internos de los Estados miembros (PSD1, 2007, considerando 4).
La PSD1 estableció por primera vez de forma obligatoria los derechos y obligaciones de los sujetos que intervienen en las operaciones de pago y las reglas para determinar la responsabilidad en el caso de operaciones no autorizadas o fraudulentas. Esta directiva fue modificada en el 2015 con el propósito de mejorar la competencia, la innovación y la protección de los consumidores en este entorno. El texto vigente es conocido nuevamente por la sigla de su abreviación en inglés (PSD2), que alude a la segunda versión. La actualización tiene por objeto modernizar los servicios de pago y estimular la confianza del consumidor en el mercado interior mediante el establecimiento de ciertos elementos jurídicos y tecnológicos que refuerzan la seguridad en el uso de los medios de pago dentro y fuera de internet, con lo cual se cumple uno de los objetivos propuestos por los organismos internacionales en las directrices y recomendaciones citadas anteriormente. De acuerdo con la Comisión Europea (2018):
La nueva norma […] abrirá el mercado de pagos de la UE a las empresas que ofrezcan servicios de pago, sobre la base de su acceso a la información […] introducirá estrictos requisitos de seguridad en materia de pagos electrónicos y de protección de los datos financieros de los consumidores; reforzará los derechos de los consumidores en numerosos ámbitos, tales como la reducción de la responsabilidad por los pagos no autorizados.
La PSD2 fue incorporada parcialmente al ordenamiento jurídico español a través del RDSP. Seguidamente nos ocuparemos del estudio de la normativa europea y, particularmente, de la legislación española sobre servicios de pago como un ejemplo a seguir para lograr la adecuada protección de los consumidores en este ámbito.
5. LA IMPORTANCIA DE LOS PAGOS CON TARJETAS Y SU RÉGIMEN JURÍDICO
Independientemente de la variedad de medios de pago disponibles en el comercio electrónico, las tarjetas de crédito y débito siguen siendo los mecanismos preferidos por quienes realizan este tipo de operaciones (ONTSI, 2018)2. Por lo tanto, nuestro estudio se centra básicamente en el empleo de