Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski
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Die Bezugserklärung bei der bedingten Kapitalerhöhung i.S.v. § 198 Abs. 1 AktG entspricht der Zeichnungserklärung bei der regulären Kapitalerhöhung. Durch die Abgabe der Bezugserklärung macht der Bezugsberechtigte von seinem aus dem Bezugsrecht folgenden Anspruch gegen die AG auf Abschluss eines Zeichnungsvertrages Gebrauch. Sie stellt eine auf den Abschluss eines Zeichnungsvertrages gerichtete Willenserklärung, in der Regel das Angebot, dar, welches von der Gesellschaft anzunehmen ist.[503] Der Zugang der Annahme des Angebotes durch die AG ist regelmäßig nach § 151 S. 1 BGB entbehrlich.[504] Bei Wandelschuldverschreibungen enthalten häufig bereits die Anleihebedingungen das Angebot zum Vertragsabschluss, welches vom Bezugsberechtigten durch die Abgabe der Bezugserklärung nur noch anzunehmen ist.[505]
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Nach § 198 Abs. 1 AktG ist die Bezugserklärung schriftlich abzugeben und doppelt auszufertigen. Der Verstoß gegen die Schriftform führt zur Nichtigkeit der Erklärung.[506]
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Der Inhalt der Bezugserklärung ist § 198 Abs. 1 S. 3 AktG zu entnehmen. Danach muss die Erklärung die Zahl, bei Nennbetragsaktien den Nennbetrag und die Gattung der zu beziehenden Aktien, den Ausgabebetrag oder die Grundlagen für seine Errechnung, den Tag der Beschlussfassung über die bedingte Kapitalerhöhung und bei Sacheinlagen den Gegenstand der Einlage, die Person des Einlegers und den Nennbetrag der als Gegenleistung auszugebenden Aktien angeben. Weiterhin sind der Zweck der bedingten Kapitalerhöhung und der Kreis der Bezugsberechtigten anzugeben. Nicht erforderlich ist hingegen die Angabe der Feststellungen gem. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG.[507]
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Nach dem Zustandekommen des Zeichnungsvertrages sind die Parteien zum Leistungsaustausch verpflichtet, d.h. die AG zur Ausgabe der Bezugsaktien und der Zeichner zur Erbringung der Bar- oder Sacheinlage, ggf. zum Umtausch der Wandelschulverschreibungen und ggf. zu Zuzahlungen.[508] Nach § 199 Abs. 1 AktG ist der Zeichner zur Vorleistung verpflichtet.
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Bezugserklärungen sind gem. § 198 Abs. 2 S. 2 AktG nichtig, wenn ihr Inhalt nicht den Vorgaben des § 198 Abs. 1 AktG entspricht oder Beschränkungen der Verpflichtung des Erklärenden enthält. Des Weiteren gelten, wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung, bei Willensmängeln die Vorschriften des BGB.
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Nichtigkeitsgründe des § 198 Abs. 2 S. 2 AktG können gem. § 198 Abs. 3 AktG geheilt werden. Danach wird die Nichtigkeit der Bezugserklärung geheilt, wenn dem betroffenen Aktionär Bezugsaktien ausgegeben worden sind und dieser aufgrund der Bezugserklärung Rechte als Aktionär ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat.[509] Hierzu reicht die alleinige Entgegennahme der Aktienurkunden jedoch nicht aus.[510]
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Rechtsfolge der Heilung ist, dass die Bezugserklärung und der Zeichnungsvertrag rückwirkend wirksam werden.[511]
2.6 Ausgabe der Bezugsaktien
2.6.1 Voraussetzungen der Ausgabe
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Die Ausgabe der Bezugsaktien bei der bedingten Kapitalerhöhung ist in § 199 AktG geregelt. Danach darf der Vorstand der AG die Bezugsaktien nur in Erfüllung des im Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung festgesetzten Zwecks ausgeben. Dies bedeutet, dass der Vorstand nicht etwa Aktien ausgeben darf, wenn damit der Zusammenschluss mit einem anderen als dem im Kapitalerhöhungsbeschluss genannten Unternehmen vorbereitet werden soll. Auch dürfen solche Aktien nicht als Belegschaftsaktien ausgegeben werden.[512] Soweit nicht Aktien über den Betrag der Kapitalerhöhung hinaus ausgegeben werden, ist jedoch auch die zweckwidrige Aktienausgabe wirksam.[513]
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Die Bezugsaktien dürfen nicht vor der vollen Leistung des Gegenwerts ausgegeben werden. Eine Leistung Zug-um-Zug ist möglich, in der Regel wird der Zeichner aber eine Vorleistung erbringen.[514] Diese muss vollständig erbracht werden,[515] d.h. die Erbringung einer Mindesteinlage, wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung, ist nicht ausreichend.[516] Bei Sacheinlagen ist der Abschluss des Verfügungsgeschäftes erforderlich.[517]
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Werden Bezugsaktien vor der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ausgegeben, sind sie nichtig (§ 197 S. 3 AktG). Es entstehen keine aus diesen Aktien herleitbaren Mitgliedschaftsrechte.[518]
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Die Aktienausgabe ist auch dann unwirksam, wenn kein wirksamer Zeichnungs- und Begebungsvertrag vorliegt oder wenn der im Beschluss festgesetzte Umfang des bedingten Kapitals bereits vollständig ausgeschöpft ist. Aktien, die über den durch das bedingte Kapital abgedeckten Bestand hinaus ausgegeben werden, sind nichtig.[519]
2.6.2 Besondere Voraussetzungen bei Wandelschuldverschreibungen und Genussrechten
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Das Verbot der Unterpari-Emission bei der Ausgabe von Bezugsaktien gegen Umtausch von Wandelschuldverschreibungen soll gem. § 199 Abs. 2 AktG gewahrt werden. Die Regelung bezieht sich nach h.M. auf Wandelgenussrechte ohne Verlustbeteiligung.[520]
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Gem. § 199 Abs. 2 S. 1 AktG darf der Vorstand der AG Bezugsaktien gegen Wandelschuldverschreibungen nur ausgeben, wenn der Unterschied zwischen dem Ausgabebetrag der zum Umtausch eingereichten Schuldverschreibungen und dem höheren geringsten Ausgabebetrag der für sie zu gewährenden Bezugsaktien aus einer anderen Gewinnrücklage, soweit sie zu diesem Zweck verwandt werden kann, oder durch Zuzahlung des Umtauschberechtigten gedeckt ist. Der Ausgabebetrag der Wandelschuldverschreibung entspricht dem vom Bezugsberechtigten tatsächlich gezahlten Betrag. Skonti, Provisionen und Rückvergütungen mindern den Ausgabebetrag, während Steuern und weitere Kosten nicht in die Berechnung mit einbezogen werden.[521]
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Anstatt einer Zuzahlung können für eine Vermeidung der Unterpari-Emission auch andere Gewinnrücklagen verwendet werden, auch eine Deckung aus dem Gewinnvortrag ist möglich. Dies gilt jedoch nicht hinsichtlich des Jahresgewinns.[522]
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Vorstehendes gilt gem. § 199 Abs. 2 S. 2 AktG nicht, wenn der Gesamtbetrag, zu dem die Schuldverschreibungen ausgegeben sind, den geringsten Ausgabebetrag der Bezugsaktien insgesamt erreicht oder übersteigt.
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Soweit die Voraussetzungen des § 199 Abs. 2 AktG bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen nicht vorliegen, darf der Vorstand die Bezugsaktien nicht ausgeben.[523] Werden die Bezugsaktien dennoch durch den Vorstand ausgegeben, ist diese Ausgabe wirksam. Rechtsfolge ist, dass das Grundkapital wirksam erhöht wurde und der Bezugsberechtigte Mitgliedschaftsrechte erworben hat.[524] Auf die Differenz haftet jedoch der die Aktien entgegen § 199 Abs. 2 AktG ausgebende Vorstand persönlich. Auch die betroffenen Umtauschberechtigten und die nach der Ausgabe neuen Aktionäre sind zum Ausgleich der Differenz verpflichtet.[525]
2.7 Anmeldung und Eintragung der Aktienausgabe
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Die bedingte Kapitalerhöhung wird bereits mit der Ausgabe der Bezugsaktien wirksam (§ 200 AktG). Es kommt für die Wirksamkeit der bedingten Kapitalerhöhung daher nicht wie bei der regulären Kapitalerhöhung oder der Ausnutzung genehmigten Kapitals auf die Eintragung in das Handelsregister an. Die Eintragung der bedingten Kapitalerhöhung in das Handelsregister, welche durch den Vorstand der Gesellschaft gem. § 201 AktG vorzunehmen ist, hat daher nur deklaratorischen Charakter. Bei sogenannten Privatplatzierungen