3.1 Grundfragen/Übersicht

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Zweck des genehmigten Kapitals ist es, dem Vorstand der AG die Möglichkeit zu geben, mit Zustimmung des Aufsichtsrats flexibel und schnell Eigenkapital zu beschaffen. Das genehmigte Kapital kann von der HV für einen Zeitraum von bis zu fünf Jahren in Höhe von maximal 50 % des bestehenden Grundkapitals geschaffen werden. In den meisten Fällen der Schaffung genehmigten Kapitals wird im Ergebnis ein Zweck verfolgt, der auch mit Schaffung bedingten Kapitals erreicht werden würde. Insbesondere beim Zusammenschluss von Unternehmen wird jedoch häufig der Weg des genehmigten Kapitals gewählt,[526] welches sich in der Praxis als flexibler und deshalb praktikabler erwiesen hat.

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Wie bei jeder Kapitalerhöhung ist auch für die Schaffung genehmigten Kapitals ein Beschluss der HV erforderlich. Dieser – oder ggf. auch die ursprüngliche Satzung – ermächtigt den Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats, anstelle der HV über eine Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft zu entscheiden. Die HV legt damit die Entscheidung, ob überhaupt eine Kapitalerhöhung durchgeführt werden soll und ggf. in welcher Höhe, in die Hände der Verwaltungsorgane. Die Stellung des Vorstands beim genehmigten Kapital ist folglich eine grds. andere als im Rahmen der ordentlichen Kapitalerhöhung, wo er lediglich ausführendes Organ des Hauptversammlungsbeschlusses ist, während er beim genehmigten Kapital selbst die Entscheidungsgewalt zusammen mit dem Aufsichtsrat inne hat. Die Entscheidungen im Rahmen der Ausnutzung genehmigten Kapitals wie z.B. über die Ausübung des genehmigten Kapitals, seinen Umfang und die näheren Bestimmungen sind daher Entscheidungen der Geschäftsführung, welche an den Vorschriften der §§ 77 ff. AktG zu messen sind.[527] Vorstand und Aufsichtsrat treffen daher bei der Ausnutzung genehmigten Kapitals eine gesteigerte Verantwortung gegenüber der Gesellschaft.[528] Quasi als Kehrseite der gesteigerten Handlungs- und Entscheidungsfreiheit steigen damit auch die Haftungsrisiken der Verwaltung (§§ 93 Abs. 2 S. 1, 116 S. 1 AktG).

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      Im Überblick stellen sich die Phasen der Kapitalerhöhung durch genehmigtes Kapital wie folgt dar:

3.2 Ermächtigung zur Erhöhung des Grundkapitals

      3.2.1 Ermächtigung

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Nach § 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG ist die Angabe über das das Grundkapital Teil der Satzung der AG. Änderungen des Grundkapitals stellen demnach eine Satzungsänderung dar, für die ausschließlich die HV der Gesellschaft zuständig ist. Beim genehmigten Kapital findet keine direkte Kapitalerhöhung statt, vielmehr wird der Vorstand zur ggf. sukzessiven Erhöhung des Grundkapitals ermächtigt. Dies hat zur Folge, dass beim genehmigten Kapital, statt der Kapitalerhöhung selbst, die Ermächtigung des Vorstands durch die HV Bestandteil der Satzung wird.[529]

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Die Ermächtigung kann gem. § 202 Abs. 1 AktG bereits in der Gründungssatzung der Gesellschaft durch die Gründer ausgesprochen werden. Das genehmigte Kapital muss in diesem Fall ordnungsgemäß in die Gründungssatzung aufgenommen (§ 23 Abs. 1 AktG) und ausdrücklich im Handelsregister eingetragen sein. Nicht möglich ist es jedoch, eine AG nur mit genehmigtem Kapital zu gründen. Dies hat immer mit dem regulären Grundkapital zu erfolgen.[530]

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Genehmigtes Kapital kann gem. § 202 Abs. 2 AktG auch jederzeit später durch Beschluss der HV geschaffen werden. Dies stellt eine Satzungsänderung dar, für die die allgemeinen Regelungen für Satzungsänderungen (§§ 179 ff. AktG) grds. anzuwenden sind. Darüber hinaus sind die Anforderungen des § 202 AktG einzuhalten. § 202 Abs. 2 S. 2 AktG bestimmt insoweit, dass der Beschluss der HV zur Schaffung des genehmigten Kapitals einer Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals bedarf. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen (§ 202 Abs. 2 S. 3 AktG). Anders als bei der regulären Kapitalerhöhung kann die Satzung hingegen nicht gem. §§ 179 Abs. 2 S. 2, 182 Abs. 1 S. 2 AktG eine geringere Kapitalmehrheit als die in § 202 Abs. 2 S. 2 AktG festgelegte Dreiviertelmehrheit bestimmen. Weitere Erfordernisse i.S.v. 202 Abs. 2 S. 3 AktG können unter anderem die Erschwerungen sein, welche auch für ordentliche Kapitalerhöhungen zulässig sind[531], z.B. die Zustimmung einzelner oder aller Aktionäre.[532]

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Über § 202 Abs. 2 S. 4 AktG findet außerdem § 182 Abs. 2 AktG Anwendung, welcher die Erforderlichkeit von zu fassenden Sonderbeschlüssen regelt, soweit in der AG mehrere