La responsabilidad civil del notario. Eliana Margarita Roys Garzón
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de ciertos hechos, es una actividad complementaria a la de la rama judicial; y como implica la asignación o negación de derechos que dependen del sello notarial para su ejercicio (como la propiedad privada sobre los inmuebles), estamos ante una autoridad pública.
Por lo tanto, si se ejercen prerrogativas estatales y en consecuencia se ejerce una función pública, la conclusión forzosa es que los notarios son servidores públicos, que es lo que el Congreso debe establecer sin ninguna duda.
Bajo este antecedente, vemos cómo la tesis fundamental del proyecto de ley analizado es que el notario ejerce una función pública, por cuanto su accionar conlleva prerrogativas estatales, al estar enmarcado en la asignación o negación de derechos que dependen del sello notarial para su ejercicio, lo cual lo convierte en un servidor público.
En nuestro criterio, esta posición resulta ser bastante discutible, pues desconoce que la Constitución les ha asignado a los particulares el ejercicio de funciones públicas a través de la figura de la descentralización por delegación pero no por este hecho dejan de ser particulares y se convierten en funcionarios públicos; también desconoce que la función notarial tiene una doble connotación, como lo ha dicho la Corte Constitucional: no solo es una función pública sino también un servicio público, lo que cercena los alcances de la actividad notarial.
Y es que la modificación planteada en el proyecto de ley no solo se traduciría en un problema teórico, sino también en uno de carácter presupuestal, funcional y administrativo, pues cambiaría la estructura del Estado al cambiar la naturaleza jurídica de los notarios y de su personal, correspondiéndole al Estado asumir directamente la prestación del servicio notarial, mediante la creación de cargos, el ajuste presupuestal y la consecución de bienes inmuebles y muebles para el cabal ejercicio de la función notarial.
Así mismo, afirmó el proyecto de ley que el otro problema fundamental que posee hoy el ejercicio del notariado es la destinación de los recursos que todos los ciudadanos pagan, por cuanto, inevitablemente, deben pasar por una notaría: con el proyecto se pretende que los dineros que se cobren por este ejercicio ingresen de forma directa e íntegra al Presupuesto General de la Nación, y no como hoy opera, que el notario se obliga a transferir al Ministerio de Justicia y del Derecho solo un porcentaje de lo recibido por la prestación del servicio; modificación esta que contribuiría a financiar proyectos de altísima relevancia para la política social del país, como la pensión universal que debe garantizar el Estado.
Aunado a lo expuesto, precisa la exposición de motivos del proyecto de ley en cita que lo que se cobra a los particulares por el servicio notarial son tasas, que son una especie particular de tributos, en los siguientes términos:
Todos esos recursos, además, son, realmente, tasas que pagan los ciudadanos por el servicio de otorgar fe pública sobre sus negocios. Las tasas son definidas pacíficamente por la doctrina como tributos con un menor grado de obligatoriedad, ya que dependen del sometimiento voluntario del particular al decidirse a utilizar un servicio del Estado, que se sabe implica una obligación de pagar y la existencia de un ente público que dará una contraprestación directa a quien paga.
En resumen, una tasa es el cobro de un servicio estatal, y toda vez que por medio de este proyecto de ley se deja perfectamente claro que la función notarial es una función pública, y que por lo tanto estamos hablando de un servicio prestado por el Estado, los cobros por derechos notariales no pueden ser otra cosa que tasas, como una especie particular de tributos, al respecto de las cuales establece el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política.
En síntesis, no se puede perder de vista que la iniciativa legislativa estaba encaminada a darle un giro rotundo a la actual función notarial, que como su texto lo expone pretendía:
1. Dejar claro que la función notarial es una función pública y, por lo tanto, que los notarios son funcionarios públicos.
2. Incorporar a los notarios al régimen de carrera y disposiciones salariales de todos los funcionarios públicos de la administración central.
3. Establecer el carácter de tasas por el que se caracterizarán los pagos que hagan los ciudadanos por concepto de derechos notariales.
4. Fundar la regla de que estos recursos irán a parar al presupuesto general de la nación.
Al respecto, vale la pena detenerse sobre las conclusiones del proyecto de ley, pues existen argumentos que desde nuestro punto de vista rebaten lo contenido en este documento:
1. Como se indicó en líneas precedentes, no por el hecho de que la actividad desplegada por los notarios sea de naturaleza pública, de manera inexorable, los notarios deben ser funcionarios públicos: sostener esto desconocería la participación de los particulares en el ejercicio de funciones públicas, como claramente lo dispone la Carta Política.
2. No es novedosa la incorporación de los notarios al régimen de carrera administrativa por cuanto, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 131 CN, el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 y la Ley 588 de 2000, hoy el Consejo Superior de la Carrera Notarial es el órgano legal que administra la carrera notarial y realiza los concursos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad.
De manera que el Consejo Superior de la Carrera Notarial es un organismo autónomo, superior, e independiente de los demás poderes del Estado, y su finalidad consiste en garantizar y proteger el sistema de mérito en el nombramiento de los notarios en propiedad, así como en administrar la carrera notarial, actuando de conformidad con los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 CN.
En consecuencia, el artículo 4 referido al régimen de carrera, propuesto en el proyecto de ley con el fin de garantizar la eficiencia de la Administración Pública y la estabilidad de igualdad de oportunidades para el acceso y ascenso dentro del servicio público, solo sería un tema novedoso dentro de la función notarial para los empleados de las notarías, mas no para los notarios.
Otra propuesta que trae el proyecto de ley es que el notario y los empleados de las notarías se conviertan en funcionarios públicos, y que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en conjunto con la Comisión Nacional del Servicio Civil, sean los encargados de definir la estructura de personal de las notarías del país y realizar un estudio de demanda del servicio, que se realizaría en un año contado a partir de la sanción de vigencia de la ley. Frente a lo cual surge la inquietud de si el Estado está en capacidad administrativa, operativa y presupuestal para asumir directamente esta labor en términos de eficiencia. Desde nuestro punto de vista, la respuesta es negativa por la situación presupuestal del Estado; adicionalmente, este no ha sido el mejor ejemplo en el manejo de los asuntos administrativos como para garantizar la eficiencia del servicio público notarial.
Al respecto de los trabajadores actuales de las notarías que se presenten a los concursos convocados para conformar listas de legibles para proveer dichos cargos durante el proceso de transformación del servicio notarial, el proyecto de ley señala en el artículo 6 que se les reconocerá y validará la experiencia, edad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio, siendo la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de adoptar los instrumentos para tal fin.
Entonces, al modificar la naturaleza jurídica de los empleados de las notarías, los somete, como lo estipula el artículo 7, al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades, que se encuentra consagrado en forma clara y expresa en la Constitución y en la ley.
El artículo 8 del proyecto de ley se refirió a los recursos económicos manejados por las notarías en virtud de la función pública prestada, en el sentido de que los ingresos percibidos con ocasión de las tarifas notariales que se cobren por concepto de derechos y trámites notariales deberán ingresar como recursos propios del Ministerio del Interior y estarán sujetos a la regulación presupuestal establecida en el Estatuto Orgánico del Presupuesto; con ello se modificaría sustancialmente la normatividad existente, pues esta solo obliga a los notarios a transferir al Tesoro Nacional un porcentaje de los ingresos, por cuanto una proporción corresponde a la retribución por los servicios que presten.
Finalmente, y lo único que