La responsabilidad civil del notario. Eliana Margarita Roys Garzón
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con este proyecto se pretendía incluir en el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 588 de 2000 competencias adicionales a cargo de las notarías; la redacción propuesta fue la siguiente:
Artículo 1. Notariado y competencias adicionales. El notariado es una función pública que se presta por notarios en todo el país, con el fin de guardar la fe pública.
Parágrafo 1. Las notarías y consulados podrán ser autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio como entidades de certificación, de conformidad con la Ley 527 de 1999.
Para efectos de fijación de las tarifas de los servicios notariales establecida en el artículo 31 de la Ley 527 de 1999, estas serán reglamentadas por la Superintendencia de Notariado y Registro.
Parágrafo 2. Las notarías y consulados podrán transmitir como mensajes de datos, por los medios electrónicos, ópticos y similares a los que se refiere el literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, a otros notarios o cónsules, copias, certificados, constancias de los documentos que tengan en sus archivos, así como de los documentos privados que los particulares quieran transmitir con destino a otros notarios y cónsules o personas naturales o jurídicas. Dichos documentos serán auténticos cuando reúnan los requisitos técnicos de seguridad que para la transmisión de mensajes de datos establece la Ley 527 de 1999.
Se evidencia del artículo 3 del proyecto que la propuesta era que las notarías se convirtieran en entidades públicas, descentralizadas territorialmente y adscritas al Ministerio del Interior, así: “Artículo 3. Naturaleza jurídica de las notarías. Las notarías serán entidades públicas, descentralizadas territorialmente, adscrita al Ministerio del Interior”.
Se extrae de la exposición de motivos del proyecto de ley que este busca solucionar los principales problemas respecto del funcionamiento de las notarías en el país, pues “nuestro sistema notarial aún funciona con nociones y previsiones jurídicas que datan de cientos de siglos [sic] atrás”.
Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de la función notarial indicó el proyecto de ley que existe discusión respecto de si es una función o un servicio público, y trajo a colación tres posturas sobre el particular, tal y como se sustenta a continuación:
En primer lugar, está la posición de quienes piensan que la función notarial tiene un carácter público (tesis funcionarista); los principales postulados de esta postura se basan en que los notarios cumplen tareas de innegable estirpe estatal, pues dar certeza y validez a los documentos, negocios y actos de los ciudadanos no sólo es una actividad de interés general necesaria e inevitable para el normal desarrollo de la vida en sociedad, sino que implica el ejercicio de prerrogativas estatales, pues en tanto que la función fedante en últimas implica la definición de derechos de los ciudadanos, o más exactamente, de su efectividad práctica, los notarios se constituyen en verdaderas autoridades.
En esta visión se inscribe la mayor parte de los pronunciamientos del Consejo de Estado, que concluye en repetidas ocasiones que el notariado es una función pública y, por lo tanto, sus empleados son funcionarios públicos; se citan a continuación algunas de las sentencias que argumentan esta posición:
• Sentencia del 22 de octubre de 1981. Consejero Ponente: Ignacio Reyes Posada. Expediente n.° 10.817.
• Sentencia del 14 de mayo de 1990. Consejero Ponente: Álvaro Lecompte Luna. Expediente n.° 2.996.
• Sentencia del 5 de marzo de 1998. Consejera Ponente: Dolly Pedraza. Expediente n.° 15.374.
• Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de diciembre de 1997. Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo.
Si bien hay una posición que no termina de coincidir en la sentencia del 27 de noviembre de 2003 proferida por la sección 3.a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, posición que recoge un concepto de la Superintendencia de Notariado y Registro del 29 de septiembre de 1989, hay que aclarar que en estos pronunciamientos lo que se establece es que los subalternos de los notarios son particulares y por lo tanto se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, sin que se diga nada sobre la naturaleza jurídica de la función de los notarios.
A favor de esta postura también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, por lo menos en las siguientes sentencias:
• Sentencia del 13 de junio de 1983, proferida por la Sala de Casación Civil.
• Sentencia del 18 de septiembre de 1986, proferida por la Sala de Casación Laboral.
• Sentencia del 5 de abril de 2001, proferida por la Sala de Casación Laboral.
Asimismo, hay una sentencia de la Corte Constitucional, la C-741 de 1998, que establece, en contra del resto de sentencias de la misma corporación, que es al legislador al que le corresponde definir la naturaleza jurídica del notariado; de la misma manera establece que la previsión contenida en el artículo 123 de la Constitución Política no define inequívocamente que los notarios deban ser particulares que presten el servicio a través de la figura de descentralización por colaboración, sino que también es posible que la ley les confiera la calidad de servidores públicos.
Un argumento adicional a favor de la tesis funcionarista es la que se esgrime en la sentencia SU-250 de 1998 proferida por la Corte Constitucional, en el sentido en que los notarios son funcionarios públicos y una muestra de ello es que sus decisiones son controvertibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En segundo lugar, están quienes sostienen que el notariado es un servicio público de gestión privada, tesis que enarbola la mayoría de los doctrinantes nacionales en la materia, argumentando, desde la perspectiva de la responsabilidad civil extracontractual, que si fuera una función pública, la responsabilidad por los daños eventualmente causados sería estatal por obra de su agente, pero como la responsabilidad es exclusivamente del notario, se infiere que su función no es una función pública; con esta línea de pensamiento se identifica el profesor Manuel Cubides Romero.
Una posición más moderada desarrolla el argumento de que el notariado es un servicio público, organizado y regulado por el Estado, pero cuyo cuidado ha sido encomendado a los notarios bajo la regulación y la vigilancia estatal, con lo cual se enmarca en la definición comúnmente aceptada de lo que es un servicio público: una responsabilidad estatal que puede ser delegada a los privados, como los servicios públicos domiciliarios. Esta tesis es defendida por renombrados académicos en la materia como Manuel Gaona Cruz, Joaquín Caro Escallón, Aldo Buenaventura o Manuel J. González Casasbuenas.
En tercer lugar, está el argumento que sostiene que el notariado es un servicio público ejercido bajo la modalidad de descentralización por colaboración.
Hay que decir que esta es la postura que se halla en la mayoría de las sentencias de la Corte Constitucional al respecto, dentro de las que resaltan la sentencia C-093 de 1998 en donde se afirma que el notario es un “particular con carácter de autoridad” y la sentencia C-033 de 1993 en donde se estipula que:
“El legislador no puede hacer lo que rechazó el constituyente, y el constituyente no aceptó fórmula alguna de oficialización o burocratización del sistema”.
Así pues, lo que tenemos es que no hay una postura unívoca ni hegemónica sobre la naturaleza de la función notarial, por el contrario, estamos ante un debate nacional que se ha desarrollado antes y después de la expedición de la Constitución de 1991 y en el cual la última palabra debe tenerla el legislador, por mandato expreso del artículo 131 superior.
En este escenario, optamos por la defensa de la tesis de que el notariado es una función pública, no sólo por compartir los argumentos a su favor que fueron desarrollados previamente, sino también por el hecho de que ejercen la característica esencial que usa el derecho administrativo para determinar si una función es pública o no, y es el ejercicio de prerrogativas estatales, es decir, que la función de los notarios implica el uso de facultades negadas para el resto de los administrados (como negar la suscripción de un contrato