La responsabilidad civil del notario. Eliana Margarita Roys Garzón
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subsanado con las deducciones que del artículo 19 de la Constitución de 1886 habían hecho los jueces de lo contencioso administrativo y la Corte Suprema de Justicia, infiriendo que, al estar las autoridades administrativas instituidas para proteger a los residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, era de suponer que, si se causaba un daño, significaba que se había incumplido con el deber de protección establecido, lo que indefectiblemente conduciría a determinar el deber del Estado de responder por los daños causados.
Al respecto, vemos que la responsabilidad estatuida en artículo 90 CN nace de los avances logrados por la legislación española con su ley de expropiaciones forzosas del año 1954, que se encargó en su momento de desplazar la responsabilidad a la esfera del daño antijurídico, esto es, se centró en determinar si quien padeció el daño está obligado a soportarlo: “que el Estado es responsable de los daños que cause con el funcionamiento anormal o normal de los servicios públicos, es decir, inclusive cuando las cosas funcionen como deben funcionar, si se le causa un daño a un particular que no debe padecer habrá lugar a responsabilidad”18.
El propósito o la necesidad de la inclusión del artículo 90 CN, según la exposición de motivos eran varios, el primero de ellos, era atar la responsabilidad a la ocurrencia del daño antijurídico y a su imputación. Así pues, la Comisión indicó:
... seguir la pauta trazada por los españoles, sin caer en el error que allí se incurrió que es la utilización del término equívoco de los servicios públicos que a veces son un todo y a veces no son nada, para hablar simplemente de antijuridicidad del daño, de lo que se trata simplemente es de que cuando a un particular le infringe el Estado un daño que el particular no tenía por qué soportar y que es contrario al principio de igualdad frente a las cargas públicas, debe haber lugar a las responsabilidades del Estado, naturalmente si ese daño le es imputable al Estado19.
Aunado a lo expuesto, y escudriñando el espíritu del legislador, lo que se pretendía con la redacción del artículo 90 CN, era extender o ampliar el marco de la responsabilidad, la cual no solo podía estar radicada en cabeza de la persona moral, del ente público, pues de ser así, se estaría abriendo una brecha a la indolencia, a la indiferencia, y a la impunidad de los funcionarios públicos, servidores públicos, contratistas y particulares que ejercen funciones públicas.
En este orden de cosas, vemos como a partir de la Constitución de 1991, es diáfana la asunción de la responsabilidad patrimonial por parte del Estado por los daños antijurídicos causados, siempre que estos le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus autoridades públicas.
Aunado a lo dicho, se plantea otra cuestión con respecto a la redacción del artículo 90 CN, y es que, cuando el Estado resulte condenado a pagar la indemnización de perjuicios pero evidencie que el daño antijurídico fue producto del actuar con culpa grave o doloso de uno de sus agentes, debe este ejercer el medio de control de repetición para que se le reembolse lo pagado.
En últimas, se amplió el ámbito de la responsabilidad, atendiendo a lo establecido en la Constitución española de 1978, que desplazó el centro de gravedad de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, en donde no solo es el Estado quien debe responder por los daños causados, sino que adicionalmente se responsabiliza a sus agentes cuando con su actuación dolosa o gravemente culposa hayan infligido daños a un particular que no tenga la obligación de soportarlos.
En resumen, el nuevo texto del artículo 90 CN estableció que la responsabilidad patrimonial estatal no puede entenderse de manera absoluta en cabeza del Estado, como antes operaba; ahora, como debe ser, se incluyó el deber del Estado de repetir lo pagado contra el servidor, ex servidor o el particular que preste o haya prestado una función pública y cuyo actuar doloso o gravemente culposo haya generado la responsabilidad del Estado. De esta manera se buscó acabar con la irresponsabilidad y la indolencia de las autoridades públicas en el cumplimiento de sus funciones.
Ahora bien, revisado el asidero legal que sustenta la responsabilidad civil de los notarios, encontramos varias disposiciones, que se enuncian a continuación:
• El Decreto Legislativo 1778 de 1954[20], en los artículos 31[21] y 52[22], señaló que los notarios son responsables en ejercicio de la atribución conferida por la ley para autorizar ciertos actos y por la custodia de los documentos a ellos confiados.
• El Decreto Ley 3346 de 1959, en el artículo 16[23], indicó que, sin perjuicio de las normas generales sobre la materia y de las sanciones que se les pudieren imponer, los notarios y sus subalternos están obligados a la reparación de los daños que causaren a los particulares por la falla en la prestación de sus servicios.
• El Decreto Ley 960 de 1970 (Estatuto del Notariado) precisó que los notarios son responsables, conforme a la ley, de la regularidad formal de los instrumentos que autoricen, mas no de la veracidad de las declaraciones de los interesados, ni de la capacidad o aptitud legal de estos para celebrar actos jurídicos.
De manera especial y expresa, en el artículo 195 de este decreto se estableció la responsabilidad civil en el ejercicio de la función notarial, al preceptuar que “Los notarios son responsables civilmente de los daños y perjuicios que causen a los usuarios del servicio por culpa o dolo de la prestación del mismo”.
También indicó el estatuto, en el artículo 196, que “Cuando se trate de irregularidades que le sean imputables, el notario responderá de los daños causados siempre que aquellas sean subsanables a su costa por los medios y en los casos previstos en el presente decreto”.
Y por último, en el artículo 197 señaló que “La indemnización que tuviere que pagar el notario por causas que aprovechen a otra persona, podrá ser repetida contra esta hasta concurrencia del monto del provecho que reciba, y si este se hubiere producido con malicia o dolo de ella, el notario será resarcido de todo perjuicio”.
• La Ley 29 de 1973, por la cual se creó el Fondo Nacional del Notariado y se dictaron otras disposiciones, en el artículo 19 se refirió a la responsabilidad de los notarios por los depósitos de dinero efectuados por los otorgantes para el pago de impuestos o contribuciones, que los obliga a darles la destinación que les corresponda, inmediatamente o en los términos señalados; en el caso contrario, esto es, en el de darles una destinación diferente de la que les corresponda o de emplearlos en provecho propio o de terceros, se comprometería su responsabilidad civil, penal, fiscal y disciplinaria.
• El Decreto 2148 de 1983[24], en los artículos 116[25] y siguientes, estableció la responsabilidad inherente al notario en el ejercicio de la función notarial, señalando que en el marco del ejercicio autónomo de su función le corresponde responder por sus actuaciones en materia civil, penal, disciplinaria, laboral y tributaria.
• La Ley 588 de 2000 reglamentó el ejercicio de la actividad notarial y la definió como un servicio público prestado por los notarios que implica el ejercicio de la fe pública o notarial.
• El Decreto 1069 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en su sección sexta, titulada Notariado y Registro, se refirió a la función notarial, reglamentación que recopiló lo dispuesto en los primeros 33 artículos del Decreto 2148 de 1983, sin hacer alusión a lo dispuesto por la Ley 678 de 2001, normativa esta de carácter especial frente a la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición, aplicable a los notarios como se explicará mas adelante.
• La Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso, CGP), en su artículo 617[26], facultó a los notarios para conocer y tramitar a prevención varios asuntos.
• Por medio del Decreto 1664 de 2015[27] se adicionó y se derogaron algunos artículos28 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del