La responsabilidad civil del notario. Eliana Margarita Roys Garzón
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en la Sentencia C-075 de 1997 que estableció que son “aquellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o mediante el concurso de los particulares, con el propósito de satisfacer las necesidades de interés general que la sociedad demanda”87.
En términos generales, en la actualidad no existe posición controversial frente a la concepción de la función notarial como un servicio público, lo cual implica el ejercicio de la fe pública o notarial, función que es inherente a los fines del Estado y que ha sido encomendada en virtud de la desconcentración por colaboración a los particularesnotarios, quienes asumen las responsabilidades inherentes a las competencias asignadas por ley.
En consecuencia, es deber del Estado asegurar que la prestación sea eficiente, regular y continua, y que este servicio llegue a todos los habitantes del territorio nacional, a la luz del artículo 365 CN88; y en caso de daños y perjuicios ocasionados por el ejercicio u omisión de la función notarial, el Estado deberá responder en virtud de lo preceptuado por el artículo 90 CN e iniciar las acciones judiciales pertinentes (llamamiento en garantía con fines de repetición o el medio de control de repetición) que permitan establecer la responsabilidad civil por el actuar doloso o gravemente culposo del notario.
CAPÍTULO 2. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
Como expresó Carral y De Teresa1, es difícil contar con una clasificación exacta que agrupe todos sistemas notariales existentes en el mundo, por cuanto ellos son el producto de la costumbre, que naturalmente se permea de las tradiciones de cada lugar donde se gesten.
A pesar de ello, se destacan tres tipos de notariado: el latino, el anglosajón y el de la ex Unión Soviética, los cuales atienden a diferentes criterios, que a continuación se explicarán.
Este notariado es conocido también como de tipo francés, por cuanto la legislación francesa es la que lo difunde, aun cuando su antecedente sea español debido a que fue en Aragón donde se produjo la separación de la fe pública judicial y extrajudicial, y donde se conoció una organización corporativa similar a la que hoy está extendida en el mundo2.
Cabe precisar que el notariado latino o de las funciones públicas fue el más difundido en el mundo. Se caracteriza por ser técnico-funcionarista, lo que significa que el notario es considerado como un colaborador con la formación jurídica necesaria para el logro de los fines pretendidos por los particulares que acuden a él. Generalmente, estos profesionales se congregan en un colegio3.
Ávila Álvarez señala en su obra que este tipo de notariado rige en la Europa latina, parte de Alemania, Países Bajos, Austria, Grecia, Japón, Luxemburgo, parte de Suiza, casi toda Hispanoamérica, la parte francesa de Canadá y el Estado de Luisiana en los Estados Unidos. Sus características se compendian en la siguiente definición:
Es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos4.
Los países latinos responden a un notariado de fondo y de características similares, pues son directos herederos del Derecho Romano-Germánico, que posee una mezcla entre lo público y lo privado, lo cual le ha permitido expandir sus fronteras y ser adoptado por países con tradiciones y culturas completamente diferentes a las latinas, como por ejemplo Japón y China, la República Centroafricana, Madagascar, Indonesia y otros países africanos y asiáticos5.
Giménez-Arnau6 se ocupa en su obra de resumir las peculiaridades especiales del notariado latino que surgen de su fundamentación, así:
a. En cuanto al que desempeña la función, señala que la actuación del notario se enmarca a la vez como funcionario y como profesional del derecho, esto es, que tiene un doble carácter. De allí que no pueda ser visto como un mero funcionario que suscribe un documento, pues es autentificador y va más allá, por cuanto tiene una función de colaboración y asesoría que prestar en la formación del acto o contrato.
b. En cuanto al alcance objeto y finalidad, advierte que con la intervención del notario se consigue una triple finalidad: la construcción del documento, el otorgamiento de la solemnidad requerida y la autenticación de los hechos puestos en su conocimiento.
c. Respecto a la competencia, indica que comprende únicamente la esfera extrajudicial, lo que significa que el notario reconoce un derecho no discutido o establece un hecho real del que pueden derivarse consecuencias jurídicas, sin llegar al campo judicial.
d. Respecto a la organización, señala que debido al doble carácter de la actuación notarial hay que tener en cuenta dos factores para efectos de los problemas orgánicos: el primero, el interés profesional atinente a la organización corporativa, y el segundo, referido al interés público, que obliga a la intervención y vigilancia del Estado, por la delegación de la fe pública.
En este sentido, es competencia del Estado frente a la organización notarial: 1. Garantizar las condiciones profesionales y técnicas de los nombrados y de los aspirantes al cargo de notario; 2. Determinar la competencia territorial de los notarios, y 3. Establecer las normas generales que aseguren el resultado de la función y las generales de derecho que deben aplicadas al documento notarial.
Dicho esto, es palmario que el sistema colombiano pertenece al notariado latino; no obstante, vale la pena recordar que con el Decreto 2163 de 1970 el Gobierno de esa época convirtió en estatal el notariado, situación que duró solo tres años, pues con la Ley 29 de 1973 se derogó tal disposición, volviendo nuestro sistema notarial de forma definitiva al notariado latino.
Por último, en cuanto a la responsabilidad de los notarios que se encuentran bajo los preceptos de este sistema notarial, es importante decir que por el ejercicio de la función notarial cada notario es responsable por las fallas que le puedan ser endilgadas en la prestación del servicio a su cargo establecido por ley.
Como lo indicó Di Castelnuovo, el notariado anglosajón surge de la concepción filosófica y de las costumbres de los pueblos y difiere del sistema latino, pues se sustenta en un sistema jurisprudencial de origen consuetudinario, donde el derecho se construye en el ámbito privado a través de declaraciones judiciales y de mecanismos auxiliares como el common law, la equity y los standards jurídicos (apreciaciones de conducta fundadas en el sentido común)7.
Este sistema de notariado, también conocido como sistema sajón o notariado de profesiones libres, es seguido por las legislaciones del Reino Unido y los Estados Unidos8. Los lineamientos del sistema británico son los seguidos por Suecia, Noruega y Dinamarca, aunque allí también se evidencian importantes aspectos que lo acercan al notariado latino, pues tiene una regulación legal expresa, en donde el notario lleva un protocolo público, es conservador y guardador de los documentos, y está obligado a prestar sus servicios9.
Señala Giménez-Arnau10 que las características distintivas del notariado sajón en contraposición con el latino son:
a. En lo que se refiere a la persona-notario, este no tiene el carácter de funcionario público, a pesar de que el Estado establezca las condiciones para el desempeño de la función, pues no le confiere