La responsabilidad civil del notario. Eliana Margarita Roys Garzón
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se prohibía efectuar alteraciones o modificaciones en los documentos protocolizados, y además se dispuso que se salvaran los interlineados y enmiendas; y entre otros, se estipuló cuáles eran los requisitos que debían cumplir los documentos notariales y los testigos49.
Agrega Giménez-Arnau50 que en los textos legales de derecho histórico se definió el término ‘escribano’ y no se hizo alusión al de ‘notario’; así pues, Las Partidas señalaron: “Escribano tanto quiere decir como ome que es sabidor de escreuir”51, enarbolando la característica destacada de este oficio, esto es, la buena escritura.
Cabe señalar que lo expuesto no significa de ninguna manera que no haya existido en España la denominación de notario, pues esta se encuentra en la Constitución de Maximiliano super officii Notariatus exercicio; la Escuela de Bolonia también la utilizó al hablar del Ars Notariae, de los notarii y de los doctores notariae; y en los documentos laicos de la Edad Media esta palabra fue empleada como sinónimo de la de escribano, que es la que habitualmente usaron los antiguos en los textos legales52.
De esta forma, en Las Partidas se evidencian ideas y expresiones tendientes a conceptualizar la figura del escribano, en donde se palpan los requisitos exigidos para el desempeño de la función y el valor de su participación, así:
• El escribano es un hombre sabedor del escribir y entendido en el arte de la escribanía.
• Su principal labor es la escritura de cartas de las “vendidas” y de las compras, y de las posturas que los hombres ponen entre sí, ante ellos en las ciudades, y en las villas, y las otras cosas que pertenecen a este oficio, quedando recuerdo de las cosas pasadas en sus registros, en las notas que guardan y en las cartas que hacen.
• De las cartas escritas por el escribano nace el averiguamiento de prueba, las cuales deben ser creídas por todo el Reino53.
La institución notarial así concebida y fundamentalmente vislumbrada como dadora de fe pública fue la que permaneció en España a través de los siglos y subsistió con la Ley Orgánica del 28 de marzo de 1862[54].
1.5. CONSOLIDACIÓN DE LA INSTITUCIÓN NOTARIAL
A finales de la Edad Media se produjo el fenómeno de consolidación de la función notarial. Se observa que la figura del escribano establecida como un cargo público y utilizada en España se generalizó en las leyes de diversos países, presuntamente siguiendo este ejemplo55.
Así pues, en la época moderna la función notarial no sufrió variaciones significativas en su organización, pero se produjeron reformas tendientes a la conservación de protocolos y cambio de minutas, entre otras acciones56.
En este orden de ideas, la historia del notariado comprendida entre el siglo XII y el fin del XVIII o comienzos del XIX se caracterizó por luchas incruentas, entre las que se destacan:
• La lucha de jurisdicciones, por la multiplicidad de escribanos de comisiones específicas extraordinarias, que pretendieron y casi siempre consiguieron atribuirse funciones notariales, especialmente en el caso de notarios eclesiásticos.
• La lucha de competencias entre escribanos.
• La lucha por la enajenación de oficios.
• La lucha por la unificación de la función y por la obtención de la categoría de funcionario público.
• La lucha por la integración total de la función, periodo que actualmente vivimos y en el que se busca que se atribuya a los notarios toda la actividad jurídica extrajudicial57.
Giménez-Arnau anota que en el siglo XIX la institución notarial en los países del sistema latino estaba consolidada, aunque no discute la existencia de muchos defectos de organización, con una función diversificada y dispersa58.
Adiciona y resalta este autor que la consolidación de la institución notarial se debió al cumplimiento dado a las leyes orgánicas –Ley francesa de 25 Ventoso del año XI (16 de marzo de 1803) y Ley española de 1862–. Se le abona a la primera de ellas que buscó poner fin a dos grandes males que aquejaban al notariado francés: la enajenación de oficios y la confusión de la fe pública judicial y la extrajudicial; y a la segunda ley, que, a pesar de los defectos señalados por la doctrina, estos fueron corregidos por los sucesivos decretos reglamentarios que permitieron recuperar el decoro y prestigio de la función y de los notarios, pues a partir de allí se marcó la diferencia con lo ocurrido en épocas anteriores, en donde ni el propio legislador, ni los tribunales, ni los propios notarios se ciñeron a las normas corporativas y orgánicas59.
En ese momento, en España, se hicieron visibles, además de los problemas de enajenación de los oficios de la fe pública, los generados por la multitud de escribanías creadas, aunque perturbaron a los propios otorgadores, no los conminó a tomar acciones contentivas de estos nombramientos, y por el contrario, prevaleció la codicia del Estado monárquico para cobijar el poder absoluto, lo que condujo al desprestigio de la institución por la incapacidad técnica y moral de los nombrados60.
Antes del descubrimiento de América, los pueblos precolombinos, aunque no conocieron el actual notario, sí instituyeron en su organización figuras como el Quipu-Camáyoc incaico y el Tacluilo entre los Aztecas, en donde el primero tenía, además de la función práctica de registrar los hechos puestos en su conocimiento, la de brindar asesoría; mientras que el segundo utilizaba signos ideográfico y pinturas para dejar constancia de los acontecimientos más importantes sucedidos en la época, que guardaba en su memoria de una manera creíble61.
Cubides Romero menciona en su obra que aunque no se registran antecedentes sobre la existencia del notariado en la época precolombina, el historiador Tomás Diego Bernard hizo referencia a un funcionario denominado Quipu-Camáyoc, que era el copista, contador, cronista, intérprete, quien da testimonio, es fedatario y redacta, escribe la instrumentación (aun en la forma de cuentas anudadas, propia del incario, como en el papiro o la tableta de arcilla o el diploma, con lenguaje de símbolos, signos o cifras en el Oriente); actividad que desplegaba con el fin preestablecido de darle autenticidad, seguridad y perdurabilidad. De manera que este es el antecedente remoto del notario o escribano de las épocas moderna y contemporánea62.
Con el descubrimiento de América en 1492 se dio inicio a la implementación de la legislación española en los territorios colonizados, no siendo ajena a ella el instituto del notariado, lo que trajo consigo el surgimiento del Derecho de Indias, y cuya recopilación de leyes se realizó a través del sistema compilatorio, como igualmente se utilizó con la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación63.
Con la llegada del instituto jurídico notarial español a América, en el Derecho Indiano se asumieron tanto las bondades como las falencias que presentaban las normas españolas, así como la existencia de diversos oficios escribaniles, la concesión de la facultad de nombrar escribano y la patrimonialización y venalidad de los oficios64.
La concesión de estas escribanías en las Indias por la Corona de Castilla se hizo a través de ventas para atender las necesidades del tesoro público español, las cuales se otorgaron por una sola vida y no eran renunciables65.
Sin embargo, el verdadero notario era el escribano público o numerario, que actuaba a petición de los interesados, en la celebración de actos y contratos privados con asiento en su registro o protocolo66.
Así pues, para cada viaje de conquista se nombraba un escribano, con la misión de investir de legalidad los actos surgidos en razón del mismo, siendo el primero de ellos