La responsabilidad civil del notario. Eliana Margarita Roys Garzón
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creado el imperativo común denominado ley, y con la fuerza del derecho, surgen las notarías11.
Giménez-Arnau12 ha sostenido que sobre el tema de los orígenes de la institución notarial se encuentran dos tendencias contradictorias: la primera13 considera que los hechos históricos no pueden ser considerados precedentes del actual notariado, sino como una verdadera organización de notariado, aunque con características rudimentarias propias. La segunda, denominada de la antigüedad de la institución notarial, está apoyada por un sector de la doctrina14 que proclama que el notariado es un fenómeno reciente en la historia de la humanidad y que aparece con caracteres perfilados en el Bajo Imperio Romano, para lo cual argumenta que el Derecho bizantino, al unificar las figuras de tabularios y tabeliones, da lugar a un primer grado de la evolución de esta institución.
En aquellos tiempos remotos, aunque existieron muchos funcionarios que por el hecho de ser redactores de documentos pudieran tener alguna similitud con el notario, pero su accionar no logra enmarcarse íntegramente en las funciones que en la actualidad desarrolla el notario.
Así pues, encontramos al notarius, que no pasaba de ser un amanuense; al escriba, que era una especie de secretario de acta y actuaba particularmente en el aspecto público o político; y a los tabulari, que eran oficiales administrativos encargados del censo, que en el aspecto privado solo ejercían la custodia de los documentos a ellos entregados (testamentos, contratos y demás actos jurídicos que requerían su guarda), claro está, sin que esta custodia tabular les diera el carácter de autenticidad. Solo uno de ellos podría considerarse como precedente del notario hoy en día, y son los tabelliones (de tabella, tablilla)15.
Lo que sí se puede inferir de esta multiplicidad de títulos, como lo señala Mengual y Mengual, es que “las funciones notariales flotaban sobre el amplio y enigmático mar de la legislación romana, y que todavía los legisladores de aquella época no habían buscado al funcionario especial, en quien exclusivamente estuviesen a su cargo las funciones notariales. Existía la función, pero faltaba el funcionario”16.
Sin embargo, vemos en la figura de los tabelliones del derecho romano la más asimilable al notario moderno, por cuanto eran profesionales con carácter privado que se encargaban de redactar y conservar testamentos e instrumenta17, siendo citados en:
• La Novela 43, en la que se impusieron al tabelión varias obligaciones: la de redactar la minuta o cédula del acto, la de extender una copia del mismo, y además se le exigía la intervención de un testigo.
• La Constitución de Justiniano al Prefecto Juan (del año 537), que prescribió que para evitar que el otorgamiento fuere negado por la persona a la que perjudicaba, se exigía la intervención personal del tabelión, es decir, no podía este delegar en su amanuense o empleado la intervención en el acto, y se obligaba a la conservación de la minuta. Disposición establecida con un fin definido, a saber, que el tabelión pudiera conocer directamente el negocio y de esta manera, llegado el caso, respondiera sobre el mismo si fuera interrogado por el juez18.
En conclusión, sobre el notariado en Roma vale la pena realizar dos apreciaciones: (i) El tabelión corresponde a un hombre de condición social inferior, aunque letrado, hecho que le hace ganar un elevado rango social; (ii) El notario de esa época se aproxima más a un profesional que a un funcionario, esto es, no posee la facultad autentificadora. Así las cosas, no se puede menospreciar la especialidad de esta institución en Roma, ni mucho menos restarle parecido con el actual notario19.
Se puede afirmar respecto de esa época que en los países europeos se generó un ambiente favorable a que los escribanos consolidaran su papel de fidei-facientes; así pues, aunque resulta difícil precisar la historia del notariado de ese entonces, esta es la única explicación para que en el siglo XIII surgiera el notario como el representante de la fe pública, y para que su intervención sea la que les otorgue autenticidad a los documentos20. Tal y como lo señala Ávila Álvarez, “es en la edad media donde hay que buscar el origen de esta Institución”21.
Se destaca que los particulares, en la búsqueda de alguien que redactara sus documentos y, además, les otorgara seguridad, encuentran a los monjes, quienes suplieron esta necesidad de redactores –individuos cultos–, cualidad de suma importancia para el desarrollo de esta labor; y de otra parte, como autenticadores, encontraron a los jueces; no obstante, la figura añorada se torna una realidad cuando surge el órgano encargado de ejercer las dos funciones, esto es, la redactora y la autenticadora22.
Relata Ávila Álvarez que en la Edad Media surgen, al lado de los escribanos del rey y de los nobles, los escribanos comunales, del pueblo o del concejo, los cuales se encargaban de redactar cartas de los particulares y se constituían en testigos privilegiados del contenido de aquellas. Hecho que naturalmente los convertía en personas de gran utilidad para la sociedad, pues, sin lugar a dudas, contribuían con su intervención técnica a la resolución justa de los litigios que se suscitaran23.
Es indiscutible que la Escuela de Bolonia, con Ronaldino Rodulfo a la cabeza, es la institución a la que se le atribuye la mayor influencia en el desarrollo de la ciencia notarial24. Si bien esta influencia es cierta, según sostiene Giménez-Arnau, no puede desconocerse que ya en España, con anterioridad, el tema notarial se encontraba a la cabeza del movimiento legislativo. En Castilla, el Fuero Real primero (1255) sostuvo que el oficio de escribano es “público e honrado e comunal para todos”, y después Las Partidas, en los títulos 16 y 19 de la Partida Tercera, precisaron que el notariado es una función pública y regularon la actuación notarial con bases que existen aún en la Ley Orgánica Española de 1862, la cual ha sido el soporte de la institución notarial25.
Indica Giménez-Arnau que se debe a Falguera26 la difusión de la labor desplegada por esta Escuela, y especialmente de la obra de Rolandino, a quien se ha calificado como la figura más destacada en el notariado, enfatizando el enorme prestigio de su obra. Aunque tampoco se puede exagerar, al afirmar que a él se debe la creación de la institución notarial y el fundamento de su organización legislativa, pues si se analiza con cuidado, ya en el Fuero Real o Fuero General de Jaca se habían establecido algunas bases del notariado, de lo que se infiere que fueron dictadas con anterioridad a que Rolandino ingresara a la profesión notarial27.
En cualquier caso, en el progreso de la institución notarial tuvo ciertamente injerencia la Escuela de Bolonia, la cual desempeñó un papel preponderante en la creación del arte notarial, a partir de la fundación de la primera escuela notarial en 1228, en donde la notaría adquirió jerarquía como especialidad del derecho, se forjó la imagen del notario como jurisperito y se destacó la importancia de ostentar cualidades científicas y éticas necesarias para ejercer el cargo. Es por entonces que aparece el notario investido del poder fedante28.
Otra figura destacada de esta Escuela es Irnerio (1050-1138), a quien se atribuye ser el iniciador del sistema de glosa exegética, la fundación de la Escuela de los Glosadores y la autoría de un epítome sobre las novelas de Justiniano conocido con el nombre de la Authentica, al igual que de obras como Queastiones de iuris subtilitatibus y un Formularium Tabellionum29.
Siguiendo con esta cronología, en el año 1228 es fundada la primera escuela notarial por Ranieri de Perugia, quien fue profesor universitario de notariado y autor de la obra Ars Notariae, pues en esa época se