1.7. EL NOTARIADO EN COLOMBIA

      Según lo expuesto en la obra de Cubides Romero, en Colombia no existen antecedentes autónomos de las instituciones notariales; de allí la afirmación tan diciente según la cual, “[s]i hemos heredado nuestro notariado, también debemos haber heredado su historia y tradición”⁷⁰.

      En efecto, antes de contar con una legislación robusta sobre la institución notarial, se expidieron leyes en los años 1824, 1834, 1835, 1836, 1842 y 1848 que de manera tangencial tocaban algunos temas sobre notariado, específicamente en cuanto a tarifas, pensiones, número de escribanos, deberes y derechos, nombramientos, entre otros asuntos⁷¹.

      Posteriormente, en el año 1852, el Senado y la Cámara de Representantes de la Nueva Granada, mediante el Decreto del 3 de junio, crearon y autorizaron el oficio de notario, con el carácter de público, y con el propósito de recibir y extender todos los actos y contratos a los que los individuos y corporaciones quisieran darles autenticidad, para conservarlos, demostrar la fecha de su otorgamiento y expedir copias y extractos de ellos que dieran cumplida prueba de las obligaciones y derechos nacidos de su contenido⁷².

      Cabe anotar que el citado decreto estuvo vigente hasta el año 1858, cuando se conformó la Confederación Granadina y antiguas provincias se erigieron en Estados soberanos. Este sistema permaneció bajo la denominación de Estados Unidos de Colombia, a partir de 1863 y hasta la unificación del país en la Constitución de 1886, bajo la forma de República⁷³.

      De otra parte, el Código Civil⁷⁴ en el Título 42 del Libro IV desarrolló el tema notarial con el nombre “De los notarios públicos en los territorios”, que efectuó mejoras, pero básicamente compiló el estatuto del año 1852^[75]. Este articulado comprendía desde el artículo 2546 hasta el 2636, hoy derogados por el artículo 232 del Decreto 960 de 1970.

      A partir de 1887 se expidieron diversas leyes que modificaron, adicionaron o derogaron disposiciones existentes sobre el notariado, pero es con la expedición del Estatuto del Notariado–Decreto 960 del 20 de junio de 1970 que se desarrolló y se le dio al notariado la verdadera relevancia y connotación de ser una función pública, la cual implicaba el ejercicio de la fe notarial. Y es precisamente esta fe pública o notarial la que le otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que este exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos establecidos por la ley⁷⁶.

      Es precisamente este estatuto notarial el que le dio despliegue al artículo 188 de la Constitución de 1886 mediante la organización del servicio público de la función notarial, para lo cual mantuvo la armonía y equilibrio entre los actores, de acuerdo con las reglas de derecho concebidas para la ejecución de la función. Así pues, profundizó sobre: 1. La organización del notariado, 2. La responsabilidad de los notarios, 3. La vigilancia notarial y 4. Los derechos notariales.

      Vemos entonces cómo los notarios, con el paso del tiempo y la asignación de nuevas funciones, conocían de los asuntos que estaban en la jurisdicción voluntaria y no contenciosa, tales como: sucesiones, autorizaciones de donaciones y matrimonio civil, entre otras, con lo cual las relaciones jurídicas entre los particulares se robustecieron, ganando sin lugar a dudas en celeridad y eficiencia, y contribuyendo significativamente a descongestionar la Administración Pública.

      Vale la pena destacar que los notarios no son, como algunos piensan, una rueda suelta, pues estos deben responder por el cumplimiento de su función ante el Estado y ante los particulares que solicitan sus servicios; de allí que su responsabilidad personal haya sido contemplada en los artículos 195 a 197 del Decreto Ley 960 de 1970, lo que conlleva que el notario sea responsable en materia civil por los daños ocasionados por él y sus dependientes, y que también lo sea en materia penal por delitos que cometa en ejercicio de su función (falsedad material e ideológica, peculado, abuso de confianza, etc.), lo mismo que en materia disciplinaria (negación a prestar el servicio, cobro superior al arancel permitido, etc.); y por último, en materia administrativa y fiscal.

      Cabe señalar que el artículo 1 del Decreto 960 de 1970, derogado por el artículo 46 del Decreto 2163 de 1970 y reemplazado por el artículo 1 ibídem⁷⁷, señaló que el notariado es un servicio del Estado y una función pública prestada por funcionarios públicos; asimismo, el mencionado artículo fue derogado por el artículo 22 de la Ley 29 de 1973, que contempló en su artículo 1^[78] que el notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial.

      Posteriormente, la Ley 588 de 2000^[79], que reglamentó el ejercicio de la actividad notarial, reiteró que el notariado es un servicio público prestado por los notarios, y excluyó que estos fueran considerados como funcionarios públicos, debiendo serlo como particulares que ejercen una función pública.

      De lo dicho se constata que el notariado, aunque fue definido como un servicio público, además es una función pública⁸⁰, de conformidad con el artículo 209 CN que estableció la facultad estatal para que a través de la figura de la descentralización se desarrollaran funciones públicas, como ocurre con los notarios, quienes como particulares coadyuvan a la consecución de los fines del Estado, establecidos en el artículo 2.° CN⁸¹.

      Ahora bien, desde los inicios del ejercicio de esta función, aunque de forma incipiente, se reconoció la existencia de cierta responsabilidad por el ejercicio de la actividad notarial, enmarcada esta, por ejemplo, en los casos de correcciones en los documentos, cuando no aparecieran puestas y firmadas debidamente las notas por parte del notario, evento en el cual se entendía que no valían las correcciones y se daría entero crédito a lo primitivamente escrito; claro está, lo dicho sin perjuicio de exigir la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el notario por su actuación, como lo señaló ya el primer estatuto notarial colombiano (Decreto del 3 de junio de 1852) en el artículo 29^[82].

      De igual forma, el artículo 48 del citado decreto precisó que los notarios responderían por los daños que ocurrieran en su archivo, salvo que acreditaran plenamente no haber sido cometidos por culpa u omisión de su parte. Nótese que, si bien se estableció legalmente que el notario debía responder por sus acciones, también se indicó que este podía exonerarse, en los eventos en que probara que su actuar no había estado revestido de culpa o dolo.

      Así las cosas, al examinar la responsabilidad civil del notario no basta con escudriñar la configuración del supuesto fáctico, sino que además se requiere la presencia del elemento subjetivo materializado en la conducta del agente, pues en caso de hallarse probado o acreditado que el notario no actuó con culpa o dolo, se le eximiría de la responsabilidad contemplada en el ordenamiento jurídico.

      Entonces, el notariado fue considerado desde la Ley 29 de 1973^[83] como un servicio público, posición que se mantuvo con el Decreto 2148 de 1983^[84], con la Ley 588 de 2000^[85] y con el actualmente vigente Decreto 1069 de 2015^[86], siendo competencia de la ley la creación y supresión de círculos de notaría y de registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan hoy por hoy los notarios y registradores.

      En este sentido, es competencia de la ley organizar y reglamentar la función notarial como servicio público, que se orienta lógicamente al cumplimiento de los fines