CAPÍTULO 4. NATURALEZA JURÍDICA DEL CARGO NOTARIAL

      Con el propósito de dar mayor claridad al tema de la naturaleza jurídica del cargo notarial es oportuno retomar los antecedentes legales anteriores y posteriores a la Constitución de 1991, que se citan a continuación.

      El artículo 1 del Decreto Ley 960 de 1970 (Estatuto del Notario) destacó que el notariado es una función pública, que es prestada por el notario e implica el ejercicio de la fe notarial¹.

      Sin embargo, cabe señalar que el artículo en cita solo estuvo vigente escasos cuatro meses, siendo derogado por el Decreto 2163 del 9 de noviembre de 1970^[2], el cual le confirió al notario la naturaleza de funcionario público. Naturaleza que fue modificada por la Ley 29 del 28 de diciembre de 1973^[3], la cual contempló que el notariado es un “servicio público” prestado por los notarios, personas privadas y cuya función central es el ejercicio de la fe pública notarial.

      La Corte Constitucional, en sentencias de los años 1997^[4] y 1998^[5], de forma expresa señaló que la función notarial es un servicio público, advirtiendo que esta es una de las modalidades de descentralización por colaboración, pues las funciones inherentes al Estado son encomendadas de manera permanente a particulares.

      Hoy en día, aunque existe unanimidad en las altas cortes frente a la naturaleza jurídica del cargo notarial, visto como un particular que cumple funciones públicas, esta posición no fue tan pacífica tiempo atrás, pues, en efecto, se encuentran pronunciamientos del Consejo de Estado donde no había duda de que el notario era entendido como un funcionario público, postura que luego fue modificada por la imperante que catalogó al notario como un particular que cumple funciones públicas.

      En conclusión, es dable afirmar que la naturaleza jurídica del cargo de notario es la de un particular que presta una función pública, con la orientación de satisfacer necesidades generales, bajo la modalidad de descentralización por colaboración con la Administración, con el fin de asegurar la prestación eficiente del servicio notarial.

      En este orden de ideas, el artículo 1.° de la Ley 29 de 1973^[6] se encargó de establecer que “el notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial”. Señaló la norma que la fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que este exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos establecidos en la ley.

      Entonces el notario, no obstante que ejerce una función pública, no se convierte por este hecho en un servidor público. Se itera, es un particular nombrado por el Estado, en quien, como se ha dicho, se delega por colaboración la función de otorgar fe pública, lo que corresponde a la prestación de un servicio público, sin que ello permita inferir la existencia de un vínculo contractual o legal con la Administración.

      De allí que se pueda afirmar sin titubeos que en virtud de la función fedataria asignada por ley, el notario se encuentra capacitado para redactar y autorizar documentos públicos o privados, realizar la revisión del contenido del documento puesto a su consideración, y de acuerdo con esto le compete asesorar a las partes frente a las estipulaciones de los actos y contratos, para que se amolden jurídicamente a la finalidad perseguida con su celebración.

      Puntualmente, la función notarial se ejecuta por un particular que recibe la denominación de notario, agente privado que cumple funciones administrativas, en virtud de la delegación de competencia estatal, como lo consagra la Carta Política en el artículo 123: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”, y en el inciso 2 del artículo 210: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”, motivo por el cual desde el ámbito procesal les son aplicables las normas del procedimiento administrativo, como lo indica el artículo 2.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)⁷.

      De manera que, según lo contemplado en el artículo 104 CPACA, el conocimiento de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucrados, entre otros, particulares que ejerzan funciones públicas como son los notarios, le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

      Por lo expuesto, los notarios, en cuanto particulares que prestan un servicio público, no pueden ser ajenos a las responsabilidades inherentes por la no ejecución o el deficiente ejercicio de los actos que la ley les ha encomendado, entre ellas, la que ocupa nuestro estudio, es decir, la responsabilidad civil.

      De otra parte, vale la pena señalar que la naturaleza jurídica del notario en Colombia es la de un particular que cumple funciones públicas, mientras que, por el contrario, es considerado como un funcionario público de acuerdo con el artículo 1 de la Ley del 28 de mayo de 1862 del Notariado de España y, además, como un profesional en derecho, como lo consagra el artículo 1 del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, aprobado por Decreto del 2 de junio de 1944^[8].

      Sin embargo, el notario colombiano se acompasa en su funcionalidad con el notario español, el cual se encuentra enmarcado, desde el ámbito de los hechos, en ser exacto en lo que ve, oye o percibe por sus sentidos, y desde el ámbito del derecho, en cuanto le corresponde imprimirle autenticidad y fuerza probatoria al instrumento público redactado según la ley y en el que constan las declaraciones de voluntad emanadas por las partes.

      Igualmente, al notario como profesional, tanto España como en Colombia, se le otorga la misión de asesorar a quien así lo solicita y aconsejar los mecanismos jurídicos idóneos para alcanzar los fines lícitos que pretendan obtener los otorgantes.

      Otra similitud entre los dos ordenamientos señalados es que la actividad notarial en España se caracteriza, como en Colombia, por ser autónoma, en cuanto a la función pública encomendada y como profesional en derecho, esto es, que no posee ninguna dependencia jerárquica ni económica con respecto a otro notario.