Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
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avances tecnológicos prometen procesos más eficientes, reducir los costos asociados y, en algunos casos, hacer más eficaces determinadas actividades. Ello podrá ser tan cierto para aquellos sistemas de generación e interpretación de información crediticia como para procesos de supervisión regulatoria. Las autoridades deberían aprovechar estas nuevas herramientas para supervisar —con mayor frecuencia e incluso en tiempo real— tendencias de operación, riesgos y demás factores relevantes para el cumplimiento regulatorio y la prevención de eventos adversos. Asimismo, la información que se obtenga mediante una supervisión potenciada por nuevas tecnologías podrá abonar a la comprensión de riesgos, por ejemplo, relacionados con la estabilidad financiera o el lavado de dinero, y el desarrollo de nuevos indicadores que podrán desembocar en mejores marcos regulatorios y políticas públicas.
Para capturar el potencial del uso de fintech en la supervisión del sector financiero, la capacitación en nuevas tecnologías de los servidores públicos encargados del sistema financiero podría ser fundamental. Esto comprendería contratar personal especializado y complementar la experiencia existente con nuevos conocimientos, que —aunque parezca secundario— no podrán dejar de considerar el dominio del inglés. Incluso, podría ser recomendable la creación de nuevas oficinas gubernamentales o entidades dedicadas al uso de la innovación para fines públicos. En tal virtud, la cooperación internacional, así como el trabajo con la iniciativa privada, podrían ser fundamentales. Asimismo, el uso de tecnologías para la supervisión requerirá la creación o fijación de formatos y medidas estándar que permitan la recopilación de información de manera automatizada.
Conforme el potencial que encierran las nuevas tecnologías —como la inteligencia artificial o el análisis de macrodatos o big data— se vaya liberando, las autoridades deberán afrontar los cambios tecnológicos como oportunidades para superar los retos —no menores— que conlleva la supervisión del sector financiero.
4. RIESGOS INHERENTES AL DESARROLLO DE FINTECH
4.1 Arbitraje regulatorio
Una de las virtudes de las nuevas tecnologías de la información es su capacidad de sobrepasar fronteras y obstáculos geográficos, y lograr el intercambio de información entre una pluralidad de usuarios sin importar en qué país residan u operen. Esta capacidad de integrar comunidades globales permite que usuarios de ciertos servicios financieros accedan a productos ofrecidos por operadores ubicados en jurisdicciones distintas a la del usuario, así como —posiblemente— utilizando infraestructuras tecnológicas situadas otras jurisdicciones.
En tal virtud, las autoridades se enfrentan a nuevos retos para evitar que los prestadores de servicios puedan aprovecharse de prácticas de arbitraje regulatorio, mediante las cuales busquen aprovechar la heterogénea normativa para migrar ciertas actividades hacia jurisdicciones con marcos legales menos rigurosos. Por ejemplo, los prestadores de servicios que involucren el almacenamiento de información personal podrían elegir mantener los servidores donde se resguarde dicha información en jurisdicciones que requieran protocolos de seguridad mínimos, o incluso nulos, para la protección de aquella información, con lo que lograrían ahorrar en el costo de seguridad cibernética que habrían asumido en caso de almacenar la información en el país donde están los usuarios titulares de aquella.
Con miras a mitigar los riesgos de arbitraje regulatorio, la cooperación internacional se presenta como una herramienta central para prevenir y actuar. Así, existen historias de éxito en el sector financiero como la implementación de normas o estándares internacionales en materia de prevención de dinero y financiación del terrorismo, requerimientos de capitales bancarios, entre otros.
Las instituciones multilaterales —como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional— podrán auspiciar la creación de foros y realizar los ejercicios de investigación correspondientes, en los cuales se basen nuevas propuestas de coordinación regulatoria. Lo anterior debe incluir medidas para atender riesgos tradicionales (como el lavado de dinero, ahora frente al uso de criptomonedas) y nuevos (como los relativos al uso de inteligencia artificial). Asimismo, podrían aprovecharse estos esfuerzos para iniciar las discusiones del tratamiento fiscal de ciertas actividades, que es un tema que podrá ser central conforme a la digitalización de la economía continua.
En caso de lograr esta cooperación, se podrían homogeneizar las políticas para crear marcos legales proporcionales a los riesgos existentes y adaptables, con coherencia a nivel internacional, en lugar de que ocurra un fenómeno de igualación a la baja en que cada país relaje la regulación lo suficiente para evitar que ciertos agentes reubiquen sus actividades a otras jurisdicciones.
4.2 Inhibir el desarrollo y el crecimiento mediante la regulación desproporcional
Según un informe del 2017, el 52 % de las plataformas fintech en Estados Unidos consideran que los cambios en las regulaciones nacionales son un riesgo medio a muy alto para su operación, mientras que el 76 % de las plataformas mexicanas tienen la misma percepción (Ziegler et al., 2017).
Las autoridades encargadas de regular el sector financiero se enfrentan a retos nuevos y relevantes para implementar las normas que regirán las actividades fintech. Existe aversión frente a los efectos que el ingreso de nuevas tecnologías pueda generar a la estabilidad de sistema financiero, por ejemplo, en materia monetaria con el uso de criptomonedas cuya emisión no dependería de un banco central.
Una solución atractiva a estos retos complejos puede ser prohibir o inhibir de manera importante el desarrollo e ingreso de estos nuevos productos a un mercado por lo menos mientras otras jurisdicciones obtienen respuestas a cómo regular dichas actividades. Sin embargo, obstaculizar el crecimiento del mercado fintech podría tener como resultado también dejar de capturar los beneficios que promete. El riesgo de la regulación desmedida que inhiba el desarrollo estará presente de manera constante en los diferentes ejercicios que lleven a cabo las autoridades para formar políticas públicas fintech.
Ante ello, con la finalidad de mitigar el riesgo de que alguna autoridad central o el poder legislativo decida impedir el desarrollo de cierta actividad por la falta de experiencias disponibles, será fundamental que las políticas públicas se diseñen siguiendo principios de: i) proporcionalidad a riesgos, ii) transparencia y iii) tratamiento equitativo.
Al considerar estos principios, los reguladores podrán revisar si las políticas que desarrollan establecerán obstáculos innecesarios en un mercado emergente o, al contrario, responderán a exigencias válidas y necesarias para proteger a los usuarios o la integridad del sistema financiero. Por supuesto, existirán retos frente a los cuales será difícil, por ejemplo, determinar la proporcionalidad al riesgo, toda vez que los riesgos no han terminado de identificarse (imaginemos aquellos que podría traer la inteligencia artificial).
En estos casos, se podría considerar la implementación de nuevas herramientas normativas como los sandboxes (incluidos en la Ley Fintech como modelos novedosos) o la creación y apoyo de centros de innovación que permitan experimentar e intercambiar información del funcionamiento, así como los riesgos asociados, de las nuevas tecnologías. En el desarrollo y adaptación de regulación existente a las nuevas necesidades y riesgos, el intercambio de experiencias —locales e internacionales— podrá ser clave. Asimismo, es relevante señalar que al mitigar el riesgo de la creación de regulaciones excesivas las autoridades no deben olvidar considerar los efectos que tendrán los cambios normativos en la competencia dentro del mercado fintech y el sector financiero, así como ponderar riesgos y beneficios en áreas centrales como la inclusión financiera.
4.3 Uso ilícito de fintech
El desarrollo de nuevas tecnologías podrá establecer las condiciones necesarias para que surjan nuevos modelos de negocio, llevar a cabo procesos más eficientes y utilizarlos para resolver retos técnicos. Sin embargo, ello no significa que todos los usos de dichos avances persiguen fines lícitos. El uso de desarrollos tecnológicos para la comisión de delitos —por ejemplo, para el lavado de dinero— no es algo nuevo.
En tal virtud, se