Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
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Argentina: en enero del 2018, la Comisión Nacional de Valores (CNV) reglamentó los sistemas de financiamiento colectivo, en el marco de la Ley 27349 (Ley de Apoyo al Capital Emprendedor), emitida por el gobierno argentino en marzo del 2017. Dicha regulación establece que la CNV ejerce el control respecto a las plataformas, las cuales están obligadas a exponer en todas sus publicaciones y en un lugar destacado de su página web, de manera clara y concisa, los riesgos existentes para los emprendedores de financiamiento colectivo y para los inversores respecto al ingreso y actuación dentro de dichas plataformas.
• Colombia: en julio del 2018, la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) mediante el Decreto 1357, estableció modificaciones al Decreto 2555 del 2010, e incorporó un texto relacionado con la actividad de financiación colaborativa. Entre los principales aspectos del marco regulatorio tenemos que dicha actividad se realizará a través de valores representativos de deuda y valores representativos de capital social; las entidades que desarrollen la actividad de financiación colaborativa estarán sujetas a la inspección y vigilancia de la SFC; los receptores deben tener la calidad de residentes colombianos; además de fijar funciones, deberes y prohibiciones de los administradores de las plataformas.
3. RECONOCIMIENTO LEGAL DEL CROWDFUNDING EN EL PERÚ
La primera pregunta a responder es si resulta necesaria una ley específica para el desarrollo del financiamiento participativo financiero en el Perú. Un aspecto relevante que determinó la conveniencia de regular dicha actividad es otorgar un reconocimiento legal a estas modalidades de financiamiento participativo financiero, con lo cual se busca brindar seguridad jurídica a quienes participan en ellas y dotar a los actores e interesados de un marco legal predecible y a la vez flexible, que tenga la capacidad de adaptarse a las innovaciones y a los mejores estándares en la materia.
Otro aspecto que se tuvo en cuenta al momento de optarse por regular esta actividad fue el hecho de que, bajo el marco de la legislación actual, las modalidades de financiamiento participativo financiero a través de valores representativos de capital y deuda enfrentan ciertas limitaciones para su desarrollo, y la principal obedece al hecho de que la oferta pública de valores supone la inscripción del valor en el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV) y el cumplimiento de una serie de requisitos previos a la oferta. Las modalidades de financiamiento participativo mencionadas, en la medida en que involucren valores mobiliarios, califican como oferta pública.
Otro aspecto a tener presente es que, si el financiamiento participativo financiero a través de valores representativos de capital social da como resultado que una sociedad tenga más de 750 accionistas, ella pasa a ser una sociedad anónima abierta y esto supone que la sociedad debe cumplir todas las exigencias necesarias propias de esta categoría de sociedad anónima.
Consciente de que dichas limitaciones deberían ser revisadas con el propósito de no impedir el desarrollo de las plataformas de financiamiento participativo financiero, la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) consideró que debía abordarse esta materia también, lo que, sumado a lo mencionado anteriormente, explica el fundamento de la regulación.
Una tercera consideración fue el hecho de que, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 30050 (Ley de Promoción del Mercado de Valores), toda publicidad u ofrecimiento de compra, venta o suscripción de activos financieros a través del empleo de medios masivos de comunicación —como diarios, redes sociales, servidores de internet u otros medios o plataformas tecnológicas— solo puede ser realizada por entidades supervisadas o autorizadas por la SMV o la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). Esta disposición, aplicada literalmente, impediría cualquier actividad que involucre la publicidad o el ofrecimiento de cualquier activo financiero por medios masivos de comunicación.
Por otro lado, la dinámica de esta industria y su desarrollo a nivel internacional demanda que la regulación cubra no solo las modalidades de financiamiento participativo financiero a través de valores representativos de capital y deuda, sino además que reconozca y, sobre todo, delimite el alcance de la modalidad de préstamos, delimitando bajo qué condiciones esta se realizaría, en particular, para evitar que se sobreponga o colisione con otras actividades reservadas a entidades supervisadas por la SMV o la SBS.
Al respecto, es importante reconocer que las personas que operan bajo dicha modalidad no constituyen depositantes ni acreedores de las plataformas, sino que por su naturaleza asumen directamente el riesgo de su inversión, al conocer la identidad de los receptores de fondos y, por tanto, asumir riesgos de similar naturaleza a los inversionistas en valores representativos de deuda. Esta última característica —intermediación directa— sustenta precisamente que dicha modalidad esté bajo supervisión de la SMV.
En síntesis, existen razones que sostienen la necesidad de establecer un marco normativo adecuado, que —reconociendo las ventajas del financiamiento participativo financiero, así como sus características particulares— fije los deberes y obligaciones a los que habrán de estar sujetos los principales partícipes de dicha actividad (plataformas de financiamiento participativo financiero, receptores de fondos e inversionistas) y, principalmente, garantice un nivel adecuado de protección a los inversionistas que participen en dichas estructuras.
4. PRINCIPALES ALCANCES DEL PROYECTO DE LEY 4324/2018-PE
El Proyecto de Ley 4324/2018-PE (Proyecto de Ley que regula el Financiamiento Participativo Financiero), presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República en mayo del 2019, tiene como objetivo establecer el marco jurídico para regular y supervisar la actividad de financiamiento participativo financiero, así como a las sociedades autorizadas para administrar las plataformas a través de las cuales se realiza dicha actividad, teniendo como base los principios acordados en el marco de la Alianza del Pacífico1. Así, el proyecto normativo, al basarse en principios generales, persigue poseer la suficiente flexibilidad que permita a la SMV reglamentar en el futuro los aspectos puntuales asociados con dicha actividad, considerando sobre todo la evolución permanente de esta industria.
Dicha iniciativa legislativa fue elaborada en consenso por la SMV, la SBS y el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) —entidades rectoras del sistema financiero peruano— y establece lineamientos generales que regulan la actividad del FPF, a la cual define como “la actividad en la que a través de una plataforma se pone en contacto a personas naturales domiciliadas en el país o personas jurídicas constituidas en el país, que solicitan financiamiento a nombre propio, denominados receptores, con una pluralidad de personas naturales, jurídicas o entes colectivos, denominados inversionistas, que buscan obtener un retorno financiero” (Proyecto de Ley 4324/2018-PE, 2019).
La definición de la actividad del FPF permite delimitar el ámbito de aplicación de la ley. En ese sentido, el proyecto precisa que no se consideran FPF y, por tanto, que no están bajo supervisión de la SMV ni el ámbito de lo regulado por la ley las actividades de aquellas empresas que, a través de un portal web, aplicación informática o cualquier otro medio de comunicación electrónico o digital pongan en contacto a: i) una pluralidad de ofertantes con demandantes de fondos destinados al financiamiento de proyectos que no tengan por fin obtener un retorno financiero, y a ii) un único demandante con un solo ofertante de fondos que busca obtener un retorno financiero o cuando dicho financiamiento se realiza con los recursos propios de aquellas empresas gestoras de un medio de comunicación electrónico o digital.
En dicho contexto, el proyecto de ley señala que podrán realizarse a través de plataformas de FPF las siguientes modalidades: i) a través de valores representativos de capital y deuda, en cuyo caso se entenderá como receptor al emisor de estos, y se señalará expresamente que la oferta pública de valores a través de las plataformas se rige por la ley, y no es objeto de inscripción en el RPMV, y ii) a través de préstamos, y se reconocerá a la SMV la facultad para requerir la emisión de un instrumento financiero u otro título valor como condición de la operación, además de precisarse que la SMV podrá crear títulos valores en los términos señalados en la Ley 27287 (Ley de Títulos Valores).
Asimismo, se precisa que la administración de las plataformas estará a cargo de sociedades debidamente autorizadas por parte de la SMV, para lo cual se dispondrá de