Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
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Los tribunales españoles todavía no han tenido ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad del squeeze-out. Por el contrario, el Tribunal de Estrasburgo ya ha declarado la compatibilidad de los procedimientos de squeeze-out con el derecho de propiedad consagrado en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, promovido por el Consejo de Europa12. Conforme a la jurisprudencia del tribunal, para que una privación o interferencia del derecho de propiedad sea aceptable, es preciso que sea legítima y proporcionada conforme al interés público y apropiada a los fines que se persiguen, sin imponer a la persona privada de la propiedad una carga excesiva o desproporcionada en función del beneficio obtenido13.
Aplicando estos principios al squeeze-out establecido en otros ordenamientos europeos, con una regulación inspirada en la Directiva 2004/25/CE y, por ende, similar a la española, el tribunal ha declarado que la legitimidad de la medida reside en que no solo satisface los intereses del accionista mayoritario como beneficiario directo del derecho, sino que favorece el funcionamiento del mercado de control societario y la asignación eficiente de recursos en este, por lo que también se protege un interés más general14. La proporcionalidad del squeeze-out, por su parte, se justifica por constituir el mecanismo más sencillo que se ha podido implementar para superar el problema de los free-rider y para favorecer el funcionamiento del mercado de control societario15.
En la misma línea, tanto el Tribunal Constitucional16 como el Tribunal Supremo alemanes17 han considerado que la compraventa forzosa resulta compatible con el derecho de propiedad consagrado en el artículo 14.1 del Grundgesetz. En la interesante sentencia en el asunto Feldmühle, en un supuesto de cesión global de activos y pasivos a una sociedad controlada por el accionista mayoritario, el Bundesverfassungsgericht contrapone los escasos sacrificios que la exclusión impone a los minoritarios —desde la doble perspectiva de sus derechos políticos y económicos— con las grandes ventajas que comporta para el accionista mayoritario, para concluir que la norma que permite la exclusión se inscribe en el ámbito de configuración del derecho de propiedad que compete al legislador alemán. En la sentencia en el asunto Edescha AG, en el que se discutía la constitucionalidad de la compraventa forzosa18, el tribunal reitera que el § 327 a del Aktiengesetz constituye no una norma expropiatoria, sino una limitación del contenido del derecho de propiedad (Inhalts- und Schrankenbestimmung en el sentido del artículo 14.1 del Grundgesetz) que el tribunal considera apropiada y no desproporcionada en atención a los intereses en juego.
También el Tribunal Supremo francés ha tenido ocasión de ocuparse de la cuestión. En su sentencia19, rechaza el argumento de los accionistas minoritarios demandantes de que la compraventa forzosa (retrait obligatoire) resulta contraria al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (que, en opinión de los recurrentes, excluye la expropiación por causas de utilidad privada), por entender que la medida sí responde a una utilidad pública y cumple fines de interés general, aun cuando el bien expropiado no sea adquirido por la colectividad.
Trasladando estas consideraciones a la normativa española, en nuestra opinión no puede sino confirmarse la constitucionalidad de la compraventa forzosa, en particular desde la perspectiva de su compatibilidad con el derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 de nuestra Constitución. Al igual que en los ordenamientos de nuestro entorno, también la Constitución española admite la expropiación por causa de utilidad pública o interés social, condición que cumple el squeeze-out en la medida en que persigue un fin de interés general —además del interés particular del mayoritario oferente—. El legislador español está facultado para definir o concretar el contenido del derecho de propiedad teniendo en cuenta su dimensión social, siempre que respete el principio de proporcionalidad en la intervención. Tal principio será debidamente acogido cuando la limitación de la propiedad resulte idónea —en términos de adecuación entre el medio utilizado y el fin buscado—, exigible —por no existir otro medio menos gravoso para alcanzar el objetivo buscado— y proporcional —por existir un justo equilibrio entre la gravedad del medio empleado y la utilidad del fin buscado—. No resulta difícil justificar que el squeeze-out cumple sobradamente estos principios.
2.2 Análisis desde la óptica del derecho de sociedades: derecho a la condición de socio y deber de lealtad
El squeeze-out tampoco vulnera un pretendido derecho individual e inalienable de cada accionista a su condición de miembro de la sociedad. En España, la existencia de este derecho fue defendida por algunos autores20 y por la discutida Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 1 de marzo de 1999, que exigía la aceptación individual de cada afectado como condición a su exclusión de la sociedad. La regulación de la exclusión y separación de socios, la legalidad de las reducciones de capital no paritarias reconocidas en el artículo 329 de la Ley de Sociedades de Capital y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado recogida en la previa Resolución del 23 de noviembre de 1992 desmienten, sin embargo, la existencia de este pretendido derecho a la condición de socio. La normativa de OPA española, que recoge el squeeze-out posterior a una oferta pública, viene a confirmar, sin lugar a dudas, que tal derecho no existe en las sociedades cotizadas que hayan sido objeto de una oferta pública aceptada masivamente por sus destinatarios, cuando la participación de los minoritarios haya quedado reducida a menos de un 10 % del capital con derecho de voto.
El squeeze-out tampoco vulnera el deber de lealtad del mayoritario respecto al resto de los accionistas. Incluso admitiendo —como parece procedente aun cuando el deber de lealtad haya sido tradicionalmente discutido en su aplicación a las sociedades de capital— que el accionista mayoritario debe comportarse lealmente con sus socios, la intensidad de esta obligación resulta sin duda menor en una sociedad cotizada o, incluso, en una sociedad no cotizada con minoritarios con una participación muy reducida, en la que ya no existe real affectio societatis entre los socios. Y, sobre todo, el deber de lealtad en modo alguno obliga al accionista a anteponer los intereses comunes, y mucho menos los de los minoritarios, a los suyos propios21.
3. DERECHO COMPARADO
La presente ponencia no puede repasar en detalle el derecho comparado en materia de squeeze-out22, pero sí constatar, por un lado, la larga tradición de la figura en algunas jurisdicciones —notoriamente en el Reino Unido— y, por otro, la sorprendente disparidad en su regulación.
3.1 El squeeze-out en Europa
En Europa el squeeze-out (y el correlativo derecho de sell-out) se regula, en primer lugar, en la Directiva 2004/25/CE, que obliga a los legisladores europeos a reconocer la venta y la compra forzosas, pero limitada a las sociedades cotizadas que fueron objeto de una oferta pública23. La directiva no impone, por el contrario, una regulación general, en sede del derecho de sociedades, de las compraventas forzosas.
El derecho inglés constituye, sin duda, el pionero en la regulación de las compraventas forzosas. Ya en 1926 la Comisión Green24 recomendó la introducción en el derecho de sociedades inglés del derecho del oferente que alcanza el 90 % de las acciones de expulsar (squeeze-out) al resto de los accionistas para, con ello, evitar el riesgo de opresión de la mayoría por la minoría. Siguiendo esta recomendación, el squeeze-out fue introducido en la sección 155 de la Companies Act de 1929, que se convirtió (con pocos cambios) en la sección 210 de la Companies Act de 1948 y, finalmente, en la sección 459 de la Companies Act de 1985. Esta última ley fue reformada en el 2006 para, entre otros aspectos, trasponer la Directiva de OPA, y la regulación de la compraventa forzosa pasó a estar contenida en las secciones 974 a 991 de la Companies Act del 2006. La regulación del Reino Unido se configura, por tanto, como una normativa societaria aunque limitada a las sociedades cotizadas que hubiesen sido objeto de una oferta pública de adquisición (se decanta, por ende, por una solución bursátil o limitada al mercado de valores).
Alemania ha aprobado dos regulaciones distintas de compraventas forzosas: la regulación