Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
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de dinero obtenidas de un gran número de individuos u organizaciones para financiar un proyecto, idea o negocio a través de una plataforma online (portal web, aplicaciones informáticas o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital). Así, entre los beneficios de estas plataformas se reconocen el facilitar la canalización de flujos financieros hacia el sector real de la economía; su contribución a la formación de capital; a cubrir la brecha de financiamiento, e incentivar una mayor competencia en los mercados financieros.
Aunque no existe una clasificación única de los tipos de operaciones de crowdfunding a nivel internacional, se suele distinguir entre dos esquemas de financiamiento participativo: el financiero y el no financiero (Banco Interamericano de Desarrollo, 2016). En el primero de ellos, los inversionistas o aportantes de fondos esperan obtener un retorno financiero como contraprestación a su aportación (contrato de préstamo, de capital o de inversión); mientras que en el segundo no existe un retorno financiero, y se encuentra generalmente asociado con donaciones destinadas al financiamiento de proyectos que no tengan como fin obtener un retorno económico —actividades culturales, educativas, deportivas, filantrópicas o benéficas—, a aportes a cambio de recompensas —bienes o servicios producidos por quien recibe los fondos— y al otorgamiento de préstamos sin intereses.
2. REGULACIÓN INTERNACIONAL
Si bien los beneficios que el desarrollo de dichas plataformas trae consigo son significativos, se deben reconocer también los posibles riesgos que se pueden encontrar asociados con dicha actividad. Así, existe el riesgo de la ocurrencia de comportamientos indebidos por parte de los administradores de las plataformas o de los receptores de fondos o promotores de los proyectos que afecten el normal y adecuado funcionamiento de la actividad. Asimismo, al ser un esquema basado en la tecnología, está presente la probabilidad de ocurrencia de posibles errores en los sistemas, modelos y procesos internos de las plataformas, además de posibles ciberataques y, en general, cualquier falla operativa que pueda afectar el normal desarrollo de las plataformas. Ello sin dejar de mencionar aspectos asociados con el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
De esta forma, la tendencia internacional es la de regular el crowdfunding financiero con diferentes enfoques. La regulación y supervisión de las plataformas de financiamiento participativo financiero (FPF) a nivel internacional se fundamenta, entre otros motivos, en la necesidad de proteger los intereses de los inversionistas que aportan sus fondos a cambio de un retorno económico, y es un continuo reto para los reguladores y supervisores de los mercados de valores el lograr un equilibrio entre promover nuevos esquemas de financiamiento e inversión y mantener adecuados niveles de protección al inversionista.
Es importante mencionar que, de acuerdo con el estudio realizado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), una de las razones del aún reducido tamaño de esta industria en Latinoamérica es la falta de regulación, dado que crea espacio para el arbitraje regulatorio, los abusos potenciales del cliente, entre otros daños potenciales a un mercado en desarrollo, lo que limita una mayor participación y conocimiento por parte de empresarios e inversionistas hasta no contar con reglas claras y con la estabilidad jurídica adecuada.
Al respecto, en el 2015, la Iosco publicó un estudio sobre los estándares regulatorios del crowdfunding a partir de una encuesta realizada a 22 países (International Organization of Securities Commissions, 2016), en que se identificaron diversos enfoques asumidos en dichos países (primeros estadios de desarrollo en la mayoría de las jurisdicciones encuestadas), como los siguientes: no regular el crowdfunding, considerando su real impacto en el mercado en ese momento; aplicar el marco regulatorio general del mercado de valores, incorporando ciertas flexibilidades a él, o adoptar una regulación particular teniendo presente la naturaleza y las características que el desarrollo de estas plataformas demanda.
Desde entonces se han producido diversos avances en términos de regulación en dichas jurisdicciones, incluyendo países de la región. Se observa una tendencia a la regulación de dicha actividad, en especial en lo que respecta a establecer disposiciones específicas considerando su naturaleza, así como a fijar obligaciones, deberes y requisitos a quienes gestionan las plataformas. En tal virtud, podemos destacar casos como:
• Italia: en junio del 2013, la Comisión Nacional de Empresas y Bolsa de Valores (Consob) de Italia aprobó, mediante la Resolución 18592, un nuevo reglamento que establece un conjunto de reglas relativas a la captación de capital de riesgo para startups vía plataformas online. Entre los principales alcances de la norma tenemos que solo regula las ofertas realizadas vía crowdfunding y que están destinadas a captar recursos para startups y para financiar proyectos innovadores; además, fija como obligación a los administradores de las plataformas verificar que al menos el 5 % de los instrumentos financieros disponibles en cada una de las ofertas emitidas sean suscritos por inversionistas profesionales, bancos o incubadoras de startups.
• Estados Unidos: en octubre del 2015, la U. S. Securities and Exchange Commission (SEC) aprobó el marco normativo que implementó las disposiciones establecidas en el título III de la Jumpstart Our Business Startups Act (Jobs Act), que regula la posibilidad de que las empresas puedan ofrecer y vender valores a través de esquemas de crowdfunding. Establece que la oferta a través de dicho mecanismo puede solamente ser realizada en una plataforma operada por un intermediario registrado en la SEC, bien sea como un bróker-dealer o en un portal de financiamiento (funding portal), el cual es un registro especial habilitado por la SEC. Asimismo, la norma fija límites al monto de financiamiento y de inversión en un periodo de doce meses, obligaciones de información para las empresas que ofrezcan valores a través de crowdfunding, entre otras.
• España: la primera regulación se determinó en abril del 2015 con la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial, que estableció por primera vez las reglas de las plataformas de crowdfunding, específicamente en lo que corresponde al crowdfunding financiero, y quedaron al margen de la ley los esquemas de donación y recompensas. La supervisión de las plataformas se delegó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con la participación del Banco Central de España para el caso de esquemas de financiación a través de préstamos. Las compañías deben cumplir con los requisitos de la normativa para ser incluidas dentro del registro y garantizar su viabilidad. Entre las principales disposiciones se encuentran la obligación de las plataformas de contar en todo momento con un capital mínimo en efectivo de al menos 60 000 euros, o un seguro de responsabilidad civil profesional, un aval u otra garantía equivalente o una combinación de ambos; límites a la inversión y financiamiento, así como también se establecen obligaciones y responsabilidades de las plataformas.
• México: en marzo del 2018 se promulgó la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (ITF), y se fijaron lineamientos para el desarrollo de la actividad del crowdfunding. Así, entre otros aspectos, se estableció que los títulos que se ofrezcan a través de las instituciones de financiamiento colectivo no serán inscritos en el Registro Nacional de Valores, que administra la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV); además, se precisa que para organizar, operar y funcionar como una ITF se requiere obtener una autorización por parte de la CNBV, previo acuerdo del comité interinstitucional integrado por seis miembros colegiados, designados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Banco de México y la CNBV. Cabe señalar que la CNBV emitió en septiembre del 2018 y marzo del 2019 disposiciones secundarias de la ley, mediante las cuales, entre otros asuntos, se establece la información y documentación adicional que se debe presentar para actuar como una ITF, incluyendo la situación patrimonial y el origen de los recursos, así como también se fija el monto de capital mínimo para dichas instituciones y las actividades adicionales que pretendan llevar a cabo y los riesgos que enfrenten.
• Brasil: la Comisión de Valores Mobiliarios (CVM) promulgó en julio del 2017 la Instrucción 588, que regula la oferta de valores mobiliarios a través de plataformas electrónicas de inversión participativa. Dicha instrucción permite que empresas con ingresos anuales de hasta 10 millones de reales (aproximadamente 2,5 millones de dólares) realicen ofertas de valores a través de plataformas electrónicas