La larga marcha hacia una regulación de calidad en publicidad oficial en México. Raúl Trejo Delarbre
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de una regulación sobre la pauta estatal? He aquí algunos temas y contenidos a considerar.
1. La libertad de expresión, como derecho fundamental, inalienable e inherente a todas las personas, incluye la obligación del Estado de no utilizar los recursos de la hacienda pública, la publicidad oficial, el espectro radioeléctrico, las políticas arancelarias y el crédito oficial, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas o editoriales.
Los medios de comunicación, sean de naturaleza pública, comercial o comunitaria, tienen derecho a realizar su labor en forma independiente y sin injerencias de gobiernos u otros organismos estatales. Las asignaciones de recursos o publicidad que directa o indirectamente persigan el objetivo de presionar a los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.
Como bien ha dicho la Relatoría para la Libertad de Expresión “no existe un derecho intrínseco a recibir recursos del Estado por publicidad. Sólo cuando el Estado asigna esos recursos en forma discriminatoria se viola el derecho fundamental a la libre expresión. Un Estado podría negar la publicidad a todos los medios de comunicación, pero no puede negarle ese ingreso sólo a algunos medios, con base en criterios discriminatorios”6.
2. El uso de la publicidad oficial debe estar regulado mediante una ley específica, clara e inequívoca, que delimite en forma estricta sus objetivos y definición, establezca los procedimientos y criterios que el Estado debe utilizar para decidir su producción, asignación, contratación y distribución, así como los mecanismos de control y rendición de cuentas al que los organismos públicos están obligados.
Esto, en tanto “la carencia de un marco legal específico y adecuado” para la pauta estatal dice la Relatoría de la CIDH, “permite una utilización arbitraria de estos recursos en detrimento de la libertad de expresión”7.
3. La regulación legal debe alcanzar a todos los órganos del Estado, incluyendo a los pertenecientes al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Poder Electoral y a los órganos creados por las constituciones o por otras leyes, así como a empresas o sociedades comerciales y otros organismos públicos no estatales controlados por el Estado. La normativa debe abarcar tanto a los gobiernos nacionales, como los estatales / provinciales / departamentales (o similares) y los municipales.
4. Cualquier legislación en materia de producción, asignación, contratación y distribución de publicidad oficial debe incorporar los principios de transparencia, rendición de cuentas, objetividad, no discriminación, eficiencia y austeridad.
En términos del proyecto de ley de Uruguay: “La contratación de publicidad oficial se regirá por los principios de interés general, veracidad, imparcialidad, objetividad, claridad en el mensaje, profesionalidad, libre acceso a la información, transparencia, publicidad de los actos de gobierno, eficiencia y austeridad en la administración del gasto público”8.
5. Es muy importante, aunque parezca obvio, incluir qué es publicidad oficial. Así como disponer, a texto expreso y sujeto a sanciones, qué no es publicidad oficial y qué está prohibido hacer balo el supuesto de hacer “publicidad oficial”.
“Esos marcos legales”, dice la Relatoría para la Libertad de Expresión, “deben definir a la publicidad oficial de manera sencilla y abarcadora, por ejemplo, estableciendo que es publicidad estatal toda comunicación, anuncio, o espacio solventado con fondos públicos, en cualquier medio de comunicación y en cualquier soporte”. La información que transmita la publicidad oficial debe ser veraz, objetiva, clara, transparente, necesaria, oportuna y relevante para la población. Y no podrá contener mensajes discriminatorios o contrarios a los derechos reconocidos en las declaraciones internacionales de los derechos humanos.
Dice la Relatoría: “la información que transmitan los avisos oficiales debe ser clara y no puede ser engañosa, esto es, no debe inducir a error a sus destinatarios ni ser utilizada para fines distintos de la comunicación legítima y no discriminatoria con el público. Tampoco deben inducir a confusión con los símbolos, ideas o imágenes empleadas por cualquier partido político u organización social, y deberían identificarse como publicidad oficial, con mención expresa del organismo promotor de la misma. La publicidad estatal no puede ser propaganda encubierta de quienes controlan el gobierno o de sus intereses, ni debe ser utilizada para la estigmatización de sectores opositores o críticos del gobierno”9.
La normativa a estudio del Parlamento uruguayo, como ejemplo de este alcance, establece:
A) Quedan prohibidos los mensajes discriminatorios o contrarios a los derechos humanos reconocidos en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado uruguayo.
B) Queda prohibido el uso discriminatorio de publicidad oficial con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de su línea informativa o editorial, así como por su naturaleza jurídica.
C) Queda prohibida la utilización de publicidad oficial como subsidio encubierto para beneficiar, directa o indirectamente, a los medios de comunicación u otros sujetos que la reciban.
D) Quedan prohibidas las donaciones de cualquier especie que realicen los organismos públicos a los medios de comunicación u otros sujetos que reciban publicidad oficial o participen del proceso de contratación o distribución de la misma.
E) La publicidad oficial no podrá utilizarse para fines propagandísticos de los partidos políticos, ni para hacer referencias a las campañas electorales de ningún partido político.
F) Queda prohibido incluir la voz, imagen o cualquier otra referencia que individualice a funcionarios públicos de carácter político que ocupen cargos electivos o de particular confianza, salvo los que sean contratados específicamente para la tarea, en las piezas publicitarias de los organismos públicos.
G) No podrá realizarse publicidad oficial en el período de publicidad electoral establecido en el artículo 1° de la Ley N° 17.045, de 14 de diciembre de 1998, salvo la emanada de las autoridades electorales en relación a la organización de las elecciones e información a la población, a los servicios o productos que se presten en régimen de competencia o en caso de emergencia debidamente fundada” 10 .
6. La asignación de la publicidad oficial se debe realizar, como principio general, mediante procedimientos competitivos. La contratación directa debería ser la excepción: “Los Estados deben asignar los recursos publicitarios a través de procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios, atendiendo a las características de cada jurisdicción. Sólo excepcionalmente, y en casos de emergencia o imprevistos plenamente justificados, los Estados pueden recurrir a sistemas de contratación cerrados o directos”, dice la Relatoría para la Libertad de Expresión11.
Se busca evitar la arbitrariedad estatal y permitir la fiscalización, en tanto se pueda garantizar que sean públicas “todas las etapas implicadas en el circuito de contratación (…). La transparencia en estos procesos de contratación es fundamental para que los mismos puedan ser cuestionados cuando se detectan irregularidades, para lo cual la ley que los regule debería prever recursos administrativos y judiciales, idóneos y efectivos”12.
7. Los criterios para la asignación de la publicidad