Adopciones. María Federica Otero
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familias excepto que el interés superior de la/del NNA lo amerite; de lo contrario, estaríamos en presencia de una injerencia indebida.
Continúa el artículo 9, en el inciso 2, prescribiendo que, en aquellos supuestos en los que se amerite la separación de un/a niño/a de su familia, “se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”. Esto implica una participación tanto de la familia como también de la/del propia/o NNA.
Además, el inciso 3 dispone que la/el NNA que esté separada/o de sus progenitores tiene derecho a mantener “relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
El órgano de control de la CDN es el Comité de los Derechos del Niño, que está conformado actualmente por dieciocho expertos independientes y supervisa la aplicación de la CDN por los Estados Parte, así como la aplicación de los tres protocolos facultativos10 a la misma. A su vez es el encargado de elaborar las observaciones generales, que desarrollan el contenido de diferentes disposiciones del tratado internacional.
Es así que cabe traer a colación la Observación General Nº 14 (2013) (OG 14) sobre “El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, toda vez que respecto a nuestro tema de interés sostuvo que:
Dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida solo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo; la separación no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia. Antes de recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño, a menos que la separación sea necesaria para proteger al niño. Los motivos económicos no pueden ser una justificación para separar al niño de sus padres (párr. 61).
A su vez, esa Observación indica que:
En caso de separación, el Estado debe garantizar que la situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la colaboración judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de la Convención, a fin de asegurarse de que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño (párr. 64). (…) La conservación del entorno familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general (párr. 70).
Asimismo, tenemos que tener en cuenta que, a la vulnerabilidad inicial de ser persona menor de edad11, se le pueden sumar otras capas de vulnerabilidad (como puede ser la discapacidad, ser víctima de malos tratos, ser NNA migrante, encontrarse en situación de calle, etcétera). Con lo cual, para efectuar una correcta evaluación del interés superior de un/a NNA en situación de vulnerabilidad, no debe referirse solo al pleno disfrute de todos los derechos consagrados en la CDN, sino también a otras normas de derechos humanos relacionadas con esas situaciones específicas, como las contempladas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), entre otros instrumentos.
Así, la OG 14 sostuvo que:
El interés superior de un niño en una situación concreta de vulnerabilidad no será el mismo que el de todos los niños en la misma situación de vulnerabilidad. Las autoridades y los responsables de la toma de decisiones deben tener en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada niño, ya que cada niño es único y cada situación debe evaluarse de acuerdo con su condición única. Debe realizarse una evaluación individualizada del historial de cada niño desde su nacimiento, con revisiones periódicas a cargo de un equipo multidisciplinario y los ajustes razonables que se recomienden durante todo el proceso de desarrollo del niño (párr. 76).
A propósito de la CDPD12 13, la misma afirma en su artículo 23:
Los Estados Parte prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos (inc. 2). (…) asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia (inc. 3) (…) asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos (inc. 4).
Del mismo modo que venimos sosteniendo, las/os NNA no se separarán de sus progenitores ya sea en razón de una discapacidad propia o bien de la/s de ellos. La separación solo puede barajarse en aquellos casos “en que la asistencia que la familia requiere para preservar la unidad familiar no es suficientemente eficaz para evitar el riesgo de descuido o abandono del niño o un riesgo para la seguridad del niño” (Comité de los Derechos del Niño, OG 14, 2013, párr. 63).
Asimismo, con arreglo a la CDPD, los Estados Parte deben asegurar que todas/os las/os NNA con discapacidad gocen plenamente de la totalidad de los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con las/os demás NNA, y se establece su derecho a vivir de forma independiente y a ser incluidas/os en la comunidad (art. 19). En su Observación General Nº 5 (2017) sobre “El derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad”, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad resalta el derecho de las/os NNA con discapacidad a crecer en una familia, y expresa su inquietud por los peligros de acoger a NNA con discapacidad en instituciones residenciales, incluidos hogares funcionales grandes y pequeños.
Cabe mencionar también en este apartado a las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños14, acogidas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Las mismas tienen como propósito velar por que las/os NNA no estén en el sistema de cuidados alternativos de manera innecesaria y, cuando en efecto sea necesario, también por que el cuidado alternativo se haga en condiciones adecuadas que respondan a los derechos y el interés superior del/de la NNA. En particular, señalan que:
[la] pobreza económica y material, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no deberían constituir nunca la única justificación para separar un niño del cuidado de sus padres (...) sino que deberían considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado (párr. 15).
Para el supuesto de las/os NNA sin cuidados parentales, el artículo 20 de la CDN expresa que “tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado” que además garantizará otro tipo de cuidado para esas/os NNA, tales como la colocación en hogares de guarda, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de NNA.
Es decir que la CDN y los demás instrumentos internacionales ponen en cabeza de los Estados la obligación de garantizar la convivencia familiar de las/os NNA y de agotar todas las acciones posibles en pos de garantizar este derecho; entendiéndose por “convivencia familiar” aquella que abarca nos solo a la familia nuclear sino también a la familia ampliada, referentes comunitarios y/o afectivos. En este sentido, la figura de la adopción que contempla la CDN constituye una medida de protección definitiva pero subsidiaria, es decir, solo cuando las/os NNA no puedan permanecer con su familia de origen en virtud de su interés superior y se hayan agotado las posibilidades de permanencia en ella.
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