Adopciones. María Federica Otero
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superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.
Como cierre de este apartado, es preciso señalar que la CDN en el artículo 21 contempla tanto la adopción nacional como la internacional. La primera es aquella en la que los progenitores adoptivos y la/el NNA que va a ser adoptada/o tienen la misma residencia. En la adopción internacional, en cambio, lo más frecuente es que la/el adoptada/o sea trasladada/o a un país distinto al de su residencia, normalmente, al país de la nacionalidad o del domicilio de las/os adoptantes.
La adopción internacional es subsidiaria a la adopción nacional, es decir, opera cuando en el país de residencia habitual del/de la NNA declarada/o en situación de adoptabilidad no se encuentran pretensas/os adoptantes. De ese modo, la adopción internacional se configura como el último recurso para ofrecer a un/a NNA una familia y un entorno afectivo estable, procurando evitar, cuando sea posible, la ruptura con la identidad cultural de origen (Torres, 2003).
El derecho argentino no admite las adopciones internacionales salientes, es decir, que extranjeras/os adopten NNA argentinas/os, aunque sí admite las adopciones internacionales entrantes, es decir, que la Argentina funcione como país de recepción de NNA.
Desde la aprobación de la CDN, nuestro país manifestó una clara posición contraria, de rechazo a la adopción internacional respecto de NNA nacionales o con residencia en nuestro país que se pretendan adoptar por residentes en el extranjero, ante tribunales argentinos. En efecto, la ley Nº 23849 estableció que la República Argentina hacía reserva a los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 y manifestaba que no regirán en su jurisdicción. Así ha quedado como parte vigente en el derecho argentino el encabezamiento del artículo 21 y su primer inciso, precedentemente citado. Los fundamentos de la reserva fueron que “no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta” (ley Nº 23849, art. 2)15. Cabe señalar que aún hoy, a más de treinta años de la ratificación de la CDN, y pese a que la Corte IDH en el caso “Fornarón e hija vs. Argentina”, el 27 de abril de 2012 exhortó a nuestro país a “adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas” (párr. 176), Argentina no cuenta con una regulación normativa sobre la venta de personas menores de edad.
EL DERECHO HUMANO A LA VIDA FAMILIAR DESDE LOS ORGANISMOS REGIONALES
Por su parte, el sistema interamericano de derechos humanos también ha receptado el derecho a vivir en familia en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su artículo V, en los artículos 11.2, 17 y 19 de la Convención Americana de Derecho Humanos (CADH) y en el Protocolo de San Salvador.
La CADH, en el artículo 11.2, vincula el derecho de la persona a su vida íntima con el derecho de esa persona a la vida familiar. Podemos afirmar que su correlato en el sistema europeo es el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH).16
De todos modos, siempre debe existir un balance justo entre los intereses de las/os NNA y sus progenitores. De allí que la autoridad que se reconoce a la familia no implique que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre su hija/o, capaz de acarrear daños para su salud y desarrollo (Corte IDH, OC-17, 2002, párr. 74). Esto puede observarse con claridad en lo resuelto por el TEDH: que, en casos en los que se discutía la libertad religiosa y educación que los progenitores brindan a sus hijas/os versus el derecho de estas/os, se sostuvo “Si bien el respeto de la vida familiar y la libertad religiosa (arts. 8 y 9 CEDH) involucra el derecho de los padres a promover sus convicciones religiosas al criar a sus hijos, ello no puede exponerlos a prácticas peligrosas ni a daños físicos o psicológicos”17. Esto significa que el equilibrio entre los derechos de los progenitores y los de las/os hijas e hijos exige otorgar importancia particular a su interés superior, que puede anular el de los progenitores.18
Este derecho ha sido exhaustivamente interpretado por la Corte IDH, tanto en su función consultiva como contenciosa, determinado incluso que la CDN es parte del corpus iuris en materia de derechos humanos de NNA del sistema interamericano.
En cuanto a la primera de las funciones, resulta por demás relevante mencionar la Opinión Consultiva Nº 17 (2002) (OC-17) sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, donde la Corte IDH resaltó que la familia está llamada a satisfacer las necesidades materiales, afectivas y psicológicas del/de la NNA, lo cual implica el derecho a recibir protección contra cualquier injerencia arbitraria o ilegal sobre ella, en consonancia con las disposiciones de Derecho Internacional de Derechos Humanos en la materia. Asimismo, concluyó que:
(…) la carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal (párr. 76 y 77).
Estos criterios fueron sostenidos y ampliados por la Corte IDH en ejercicio de su competencia contenciosa, en casos como “Gelman vs. Uruguay”, en el que recuerda la obligación de los Estados de favorecer de la manera más amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, entendiendo que la separación de una NNA de su familia constituye, en ciertas condiciones, una violación de tal derecho, en tanto no estén debidamente justificadas en función del interés superior del/de la NNA (Corte IDH, 2011, párr. 125).
Posteriormente, al resolver el caso “Atala Riffo vs. Chile”, la Corte IDH se expidió por primera vez acerca de la orientación sexual de las personas y señaló que, en el marco de la CADH, “no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo ‘tradicional’ de la misma”. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio” (Corte IDH, 2012 párr. 142). En este sentido, el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano (Corte IDH, 2012 párr. 111).
Luego, la Corte IDH retoma estos argumentos en el caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, en el que se profundiza sobre el derecho a vivir en familia en un supuesto de adopción –figura que ya había tratado en el caso “L. M. vs. Paraguay”19–, al afirmar:
(…) no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que esta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas (Corte IDH, 2012, Caso Fornerón, párr. 98).
Asimismo, advierte sobre la fundamental importancia que otorga la CADH al derecho del/de la NNA a crecer con su familia de origen, siendo uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la CADH como asimismo de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la CDN. Así, se afirma: