Adopciones. María Federica Otero
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más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos (Corte IDH, 2012, Caso Fornerón, párr. 119).
Además, la Corte IDH puso de relieve la íntima conexión del derecho a la vida familiar con el derecho a la identidad. Así, sostuvo que:
El derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permitan la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez (Corte IDH, 2012, Caso Fornerón, párr. 123).
De fecha más reciente, la Corte IDH se pronunció en el caso de los hermanos Ramírez Escobar20 en el marco de una adopción internacional. Se trata del último pronunciamiento de la Corte IDH con interés en el tema que estamos abordando; en él se pronunció sobre otro de los principales derechos humanos involucrados cuando de NNA sin cuidados parentales se trata: el derecho a la no discriminación. Y lo hizo en función de tres motivos: 1) la situación económica de la familia, 2) el rol de género asignado a los progenitores y, 3) la orientación sexual de las personas.
Así sostuvo que:
En el caso especial de niñas y niños, la prohibición de discriminación debe ser interpretada a la luz del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El referido artículo 2 establece que las niñas y niños tienen derecho a no ser discriminados en razón de la condición, actividades, opiniones o creencias de los integrantes de su familia. Esta Corte ha resaltado que la prohibición de discriminación en perjuicio de niñas y niños se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares. En el mismo sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha aclarado que las niñas y los niños pueden sufrir las consecuencias de la discriminación de la cual son objeto sus padres (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 274).
Respecto al derecho a no ser discriminado en base a la posición económica, la Corte IDH coincide con el TEDH al afirmar que la mera referencia a la situación económica de los progenitores no justifica per se una medida obligatoria de separación, ya que la última puede ser abordada con medios menos drásticos que la separación de la familia, tales como la asistencia financiera específica o el asesoramiento social (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 279).
En cuanto al derecho a no ser discriminado en base a estereotipos de género21 la Corte IDH ha identificado, reconocido, visibilizado y rechazado estereotipos de género sobre la distribución de responsabilidades parentales e ideas preconcebidas sobre la conducta de una madre o de un padre en relación con el cuidado de sus hijas/os, afirmando que son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y respecto de los cuales los Estados deben tomar medidas para erradicarlos. Asimismo ha destacado que:
(…) los estereotipos de género se refieren a una preconcepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente, cuya creación y uso es particularmente grave cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatales (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 294).
Con respecto al derecho a no ser discriminado en base a la orientación sexual, la Corte IDH reitera que la misma no puede ser utilizada como un elemento decisorio en asuntos de custodia o guarda de NNA. Las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual –es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las/os NNA– no son idóneas para garantizar el interés superior del/de la NNA, por lo que no son admisibles.
Por otra parte, la Corte IDH analiza la afectación a otro derecho humano fundamental que puede implicar la institucionalización de un/a NNA: el derecho a la libertad personal. De esta manera, advierte que:
(…) todo internamiento de una niña o un niño en un centro de acogimiento residencial supone una injerencia del Estado sobre su vida al determinarle un lugar de residencia distinto al habitual. Esto implica un cambio en su vida cotidiana, las personas con las que se relaciona, sus pertenencias, sus hábitos alimenticios, entre otros. Por tanto, este Tribunal considera que este tipo de medidas constituyen, como mínimo, una injerencia en la libertad general protegida en el artículo 7.1, al afectarse radicalmente la forma en que las respectivas niñas o niños conducían su vida. En este sentido, cualquier medida de acogimiento residencial debe estar prevista en la ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para que sea acorde con la Convención Americana (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 331).
Asimismo, destaca que la idoneidad de la institucionalización debe ser examinada regularmente teniendo en cuenta el desarrollo personal y la variación de las necesidades del/de la NNA, para determinar si esta modalidad de acogimiento sigue siendo necesaria y adecuada.
La Corte IDH, en sintonía con las Directrices, advierte que, cuando las/os NNA son separadas/os de sus familias, el Estado es responsable de proteger sus derechos y de procurarle un acogimiento alternativo adecuado, que será determinado por el interés superior del/de la NNA. En este sentido, los Estados deben velar para que estén disponibles una serie de opciones de acogimiento alternativo y así poder decidir cuál es la más apropiada en cada caso concreto.
En este sentido, afirma que la determinación de la modalidad del acogimiento alternativo debe realizarse en un procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo adecuado y “reconocido, con garantías jurídicas, incluida, cuando corresponda, la asistencia letrada del niño en cualquier proceso judicial” (párr. 341). Asimismo, la decisión debería basarse en una evaluación rigurosa de la situación de cada caso, realizada por profesionales calificados, habiendo escuchado la opinión del/de la NNA y de sus progenitores.
Si se tratara de grupos de hermanas/os, la Corte IDH, siguiendo las Directrices, afirma que:
(…) [l]os hermanos que mantienen los vínculos fraternos en principio no deberían ser separados para confiarlos a distintos entornos de acogimiento alternativo, a menos que exista un riesgo evidente de abuso u otra justificación que responda al interés superior del niño. En cualquier caso, habría que hacer todo lo posible para que los hermanos puedan mantener el contacto entre sí, a no ser que ello fuera contrario a sus deseos o intereses (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 344).
Del mismo modo, la Corte IDH reitera que la separación de un/a NNA de su familia no debe impedir el contacto con sus progenitores de modo regular, salvo si es contrario al interés superior del/de la NNA, toda vez que el hecho de que un/a NNA se encuentre bajo el cuidado del Estado no debería implicar que se pierdan las relaciones con su familia.
Al partir de la base de que cuando las/os NNA son separadas/os de sus familias quedan bajo la protección del Estado, es el propio Estado quien debe asegurarse que las instituciones que tengan a cargo el cuidado de las/os NNA no solo actúen acorde a sus derechos. Además, debe asegurarse de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de las/os NNA cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
La falta del deber de regular y fiscalizar genera