Contratos de comercio internacional. Aníbal Sierralta
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La estructura legal de la empresa nacional en el país de origen.
La estructura legal de la unidad operativa (persona natural o moral) en el extranjero.
La naturaleza jurídica de las relaciones entre ambas.
a) Estructura legal de la empresa nacional: La selección o análisis de la organización jurídica que va a internacionalizarse y que puede ser desde el empresario individual, la empresa de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la sociedad mercantil, la cooperativa o la gran empresa transnacional. Según la estructura legal, estarán constreñidas a determinadas situaciones como el control público (publicación de balances, intervención de entidades como la Comisión Nacional de Valores), los impuestos que la afectan, la posibilidad de contratar prestamos del exterior, la facilidad de transferir los títulos de propiedad, repatriación de utilidades o de royalties, mecanismos y tratados bilaterales de tributación, facilidades para efectuar fusiones, niveles y grados de decisión en aspectos de comercio exterior.
b) Estructura legal de la unidad operativa en el extranjero: Hay que diferenciar dos situaciones: el caso de trabajar en el extranjero con una subsidiaria (propiedad de la empresa nacional) o con una empresa asociada.
El trabajar con una subsidiaria o filial, propiedad de la empresa nacional, tiene evidentemente grandes ventajas respecto de la rapidez de las decisiones, el conocimiento del mercado, la protección en monedas fuertes, aun cuando significa, también, un costo operativo alto. Esta posibilidad ha de confrontarse con la legislación nacional sobre inversión en el exterior, repatriación de utilidades y el concepto de unidad económica para efectos tributarios. La estrategia tributaria internacional surge como una técnica para la ocasión.
La vinculación con una empresa extranjera puede ser a través de una asociación con varias compañías extranjeras diferentes, o bien en la creación de una nueva con participación de dos o más sociedades extranjeras. Las razones de conveniencia mercantil puede ser: contar con los servicios de más de una empresa extranjera para explotar el mercado elegido; la necesidad de aislar la operación proyectada de otras que realice la empresa extranjera con la que establece relaciones la nacional, esté ubicada en una jurisdicción diferente de la matriz de la asociada extranjera (Robinson, 1970, p. 197).
c) Naturaleza jurídica de las relaciones entre ambas: Las relaciones contractuales entre la empresa nacional y la empresa asociada revisten varias modalidades, sean que se establezcan a través de convenios o a través de contratos protocolizados. Se precisa para mantener la permanencia de tales relaciones fijar los canales de distribución, la forma de producción, el volumen de ventas, políticas de descuentos, el régimen de marcas, las necesidades financieras, el tipo de control, facultades para establecer sucursales y los servicios técnicos y profesionales.
Una serie de asuntos de índole plenamente jurídico o legal actúa en la decisión de internacionalización. Las restricciones jurídicas del medio ambiente nacional como del extranjero, así como la calidad de la información van a pesar en la estructura de decisiones de la gerencia de la empresa que busca actuar en el extranjero. Pero, además, la propia conformación legal de la sociedad (sea comandita, sociedad anónima con o sin acciones en bolsa) da origen a preferencias y limitaciones por el propio tamaño y capacidad de maniobrabilidad de la organización. Después, la decisión gerencial optará por la estrategia operacional y legal para actuar a fin de conseguir los objetivos propuestos. Estos últimos son los que deben establecerse en primer lugar, de preferencia priorizándolos, cuantificándolos y estableciendo un lapso para conseguirlos. En el gráfico 10 podemos observar cómo es el procedimiento, de una decisión de internacionalización considerando los factores previos a la decisión, tanto endógenos como exógenos, y la decisión final que se viabiliza en objetivos y estrategias.
De lo dicho se deduce que en ninguna operación comercial internacional se puede prescindir del asesor jurídico que oriente las decisiones de internacionalización de la empresa, ya que todo el proceso comercial contiene aspectos jurídicos.
Los actos previos a la compraventa internacional, que se conoce como la negociación comercial, contiene elementos jurídicos, ya que los acuerdos iniciales se pueden considerar como los contratos preliminares o contratos previos, que viene a ser el compromiso de que se celebraran en el corto plazo con miras a un contrato definitivo.
Luego, el traslado de la mercancía exige un contrato de transporte, en tanto que la cobertura de riesgo, nos lleva a los usos y prácticas como son los créditos documentarios y las garantías bancarias. Al cual se puede añadir el contrato de seguros. Pero, a su vez, la salida de la mercancía cuanto el posterior ingreso al mercado de destino implica cuestiones sobre derecho aduanero y valoración. Pero como la mercancía tiene una identificación ello requiere tener presente la cuestión referente a la protección de la marca y el nombre lo que nos lleva al área de los contratos de tecnología como son los de licencia, patente o los de know-how. De tal manera que todo el proceso de comercialización está signado por el derecho comercial. Incluso los conflictos que pueden ser resueltos por la vía jurisdiccional también pueden serlo por el acuerdo arbitral o el de conciliación. De esa manera, la solución de los conflictos tiene dos alternativas, ambas proporcionadas por el Derecho Internacional del Comercio.
Capítulo III.
Los contratos internacionales
Las exigencias de un comercio internacional creciente han hecho nacer disciplinas como la de los Negocios Internacionales, Finanzas Internacionales y Mercadotecnia, todas las cuales propician una más eficiente relación de intercambio, pacífica interdependencia y bienestar de los pueblos. Solo resta al Derecho dar estabilidad a esas relaciones comerciales, resolver litigios y reequilibrar el poder de las partes.
Uno de los modelos para propiciar la seguridad y la estabilidad jurídica son los contratos internacionales que es un tema sugerente por la variedad de figuras, la mayoría innominadas para los códigos latinoamericanos y aún en proceso de determinación conceptual, pues no encuentran siempre una explicación en la doctrina clásica ni contenido en la tradición de los derechos nacionales. Ese desafío lleva un peligro que debe ser enfrentado con cautela y profundidad, para no caer en la imprecisión de la categorización jurídica y para propiciar la formación de técnicos y especialistas que brinden una asesoría jurídica efectiva a los operadores del comercio exterior, así como a las entidades promotoras de las exportaciones.
1. Existencia de los contratos
La sorprendente revolución de la economía internacional y las telecomunicaciones ha originado nuevas relaciones comerciales y, en consecuencia, nuevos modelos contractuales que exigen eficacia, seguridad y precisión en un intercambio y flujo constante a través de variados sistemas jurídicos. El fenómeno de las empresas transnacionales ha hecho surgir grupos empresariales como los holdings y los consorcios, y los contratos mercantiles que trasponen fácilmente las fronteras como los joints ventures, leasing, factoring, franchising. A ello se unen los contratos formularios de adhesión y los contratos electrónicos, así como las firmas digitales. La presencia dinámica e imaginativa del comercio internacional es tan fuerte y real que podemos atrevernos a afirmar que, hoy en día, casi la totalidad de contratos mercantiles son de naturaleza internacional.
Sin embargo, algunos especialistas sostienen que los contratos internacionales no existen porque nunca han visto un documento protocolizado o un contrato escrito formal, como usualmente estamos acostumbrados a redactar en nuestro Derecho y práctica interna —entre estos documentos tenemos el contrato de mutuo, de representación y de suministro—, ya que los contratos internacionales, con frecuencia, se establecen a través de cartas, fax, correos electrónicos o llamadas telefónicas que se van uniendo, estructurando un modelo obligacional específico cuyo colofón es que los sujetos operadores ejecuten una serie de actos. De esta manera, estamos ante el hecho evidente de que una operación de comercio internacional está contenida en una serie de medios mecánicos, físicos o electrónicos a través de los cuales se hace patente la voluntad de los operadores; y que algunos de ellos están previstos o regulados por prácticas y usos formulados por