Contratos de comercio internacional. Aníbal Sierralta
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a partir de 1973) para los países de la entonces Comunidad Económica Europea, y las Conferencias de La Haya, tanto la de 1955 sobre objetos muebles corpóreos como la de 1964 sobre venta para la inicial Comunidad Económica Europea —han pretendido unificar el Derecho Internacional Privado. Se buscó explicar por extensión las obligaciones contractuales nacidas de la práctica comercial. Particularmente, se ha aplicado al tema de la elección de la ley, la jurisdicción y la competencia. Esos tres asuntos válidos en las obligaciones privadas y también de interés en los nuevos contratos comerciales han propiciado vincular los contratos al Derecho Internacional Privado.
Particularmente, la determinación de la ley aplicable a un contrato, que deviene en un conflicto de leyes, esencia del Derecho Internacional Privado, es el cordón umbilical entre estas figuras obligacionales y la especialidad. Resalta tanto esta relación que, como bien apunta Henri Batiffol «[…] la libertad de las partes para designar la ley aplicable a su contrato, ha creado una especie de derecho uniforme que, considerado en su sentido estricto, excluiría cualquier estudio comparativo» (1980, p. 87).
Sin embargo, asuntos como el contrato de franchising, joint venture, leasing y aun la compraventa internacional o el transporte internacional son citados de manera genérica y no encuentran explicación dentro de esta teoría.
Werner Goldschmidt, en su obra Derecho Internacional Privado, dedica dos páginas a estos dos últimos contratos. Y Quintín Alfonsín, en la primera obra sobre contratos internacionales escrita en el continente (Régimen internacional de los contratos), aborda el tema circunscribiendo toda la discusión a responder la pregunta: ¿Cuál orden jurídico los rige?
La razón es que los jusinternacionalistas reconocen, con verdad, que el marco de interés es la previsión y la solución de controversias, a través de la ley aplicable en los conflictos contractuales. Así, se han desarrollado interesantes trabajos dentro de la esfera del Derecho Internacional Privado, buscando explicar el mundo de la contratación internacional como, por ejemplo, los de José Ignacio Franceschini Gonzaga, que vincula todo el tráfico contractual a determinar la competencia judicial para resolver litigios, así como niega la autonomía de la libertad en dicha rama especializada y, en consecuencia, en la relación contractual, no debiendo confundirse ello con la libertad contractual (Franceschini Gonzaga, 1984, pp. 100 y ss.).
No es extraño que la doctrina jurídica latinoamericana haya incluido el tema de los contratos internacionales en el marco del Derecho Internacional Privado, debido a la larga tradición jurídica en la especialidad y a que nuestros más ilustres tratadistas y abogados bebieron en dichas fuentes, pues fueron nuestros países los que, por primera vez en el mundo (1889), suscribieron tratados multilaterales de Derecho Internacional Privado, continuando con una tradición germinada en el Perú cuando, en 1877, organizó, también por primera vez en el mundo, un congreso sobre la materia.
Las vinculaciones comerciales y jurídicas de los contratos, su contenido y sus múltiples variedades, no pueden ser explicados ni caben en la esfera del Derecho Internacional Privado justamente porque, como se ha dicho, todo termina en un asunto de aplicabilidad de un derecho doméstico.
Curiosamente, son los jusinternacionalistas privados quienes apartan el tema de su propia especialidad. Roberto Mac Lean Ugarteche señala que los problemas contractuales no pueden ser resueltos por el Derecho Internacional Privado. «Por eso nos estamos moviendo ahora en otra dirección y se puede decir que nos encontramos en el umbral de un nuevo derecho que persigue el establecimiento de leyes uniformes internacionales que regulen la conducta internacional sin limitarse a señalar el tribunal competente y la ley aplicable» (MacLean, 1980, p. 29).
Leonel Pereznieto, reflexionando sobre la creación normativa del Derecho Internacional Privado, afirma que la lex mercatoria o jus mercatorum es una muestra de los cambios en el análisis y en la técnica de solución de problemas derivados de la vida jurídica internacional a causa del comercio mundial. «La teoría de la Lex Mercatoria muestra una faceta interesante de la experiencia normativa, ya que comporta características propias que la diferencian de otras concepciones» (Pereznieto Castro, 1980, pp. 20 y ss.). Por tanto —continúa el autor mexicano—, el problema es más bien la validez de la normatividad creada por órganos descentralizados a escala internacional, como la Cámara de Comercio Internacional o las asociaciones de bancos, que difieren del proceso de creación normativa tradicional. En otras palabras, vuelve todo a la validez o no de las fuentes del Derecho del Comercio Internacional o del Derecho Internacional del Comercio, como preferimos denominarlo.
Henri Batiffol reconoce que existen contratos cuyas características no permiten vincularlos seriamente a alguna ley, como pueden ser los contratos de financiamiento, de inversiones, turn-key. La realidad de las cosas conduce a tener en cuenta estos hechos; sin embargo, señala el jurista francés, «[…] no sería posible, en la práctica, sustraerlos a la regla habitual de conflicto, al menos que fuera posible determinar las características de las operaciones que caen en esta excepción» (Batiffol, 1980, p. 92). Aun cuando estos contratos presenten dificultades, «[…] su ámbito es suficientemente definido para no afectar a la generalidad del método de los conflictos de leyes» (Batiffol, 1980, p. 92).
Una de las cuestiones más difíciles de conciliar, respecto a la internacionalidad del contrato dentro del ámbito del Derecho Internacional Privado, es la responsabilidad que surge durante las tratativas de un contrato de formación progresiva, es decir, las circunstancias que se presentan durante el curso de un período que precede a la culminación de un contrato internacional. Se trata del problema de la reparación o indemnización de un acto surgido en las tratativas contractuales, vale decir, durante las etapas de la negociación.
Es la ejecución in natura del contrato que no llegó a ser celebrado o el interés contractual positivo, que implica la obligación de resarcimiento por daños cuando no se celebra el contrato y que suscita dos posiciones: ser descartada por el simple hecho de que el juez no puede sustituir a las partes, porque ello violaría la libertad contractual, o hacer exigible la reparación necesaria a que tiene derecho quien actuó de buena fe y ve frustrada su esperanza fundada de celebrar el contrato.
Independientemente de cuál sea la posición más conveniente, o en ambos casos, se plantea de manera forzosa la cuestión de la ley aplicable a la relación de negocios en caso de que no se celebre el contrato definitivo.
Para resolver dicha circunstancia, se ha esbozado el principio de la lex loci delicti, la responsabilidad en causa es precontractual, el mismo que aún es objeto de muchas observaciones.
Con respecto a las circunstancias de vinculación en lo que se refiere a la ruptura de las relaciones preliminares, no hay una doctrina internacional uniforme, razón por la cual no es posible aceptar únicamente el principio de la lex loci delicti. Empero, este criterio origina algunas dificultades de orden práctico, cuando la acción (falta o culpa) se desenvuelve en dos o más países, o cuando tiene efectos en otros. Dichas dificultades exigen buscar una norma de conflicto más adecuada, particularmente para el caso de ruptura precontractual.
El criterio de la lex loci delicti significa que las acciones sobre daños deben ser fundamentadas sobre la base del Derecho del lugar donde ellas se produjeron.
El criterio de la ley local ha sido aceptado por algunos países, en tanto que otros, como es el caso de Alemania y los países anglosajones, han utilizado el criterio doble de lex fori y lex loci.
La distinción entre la doctrina tradicional y la moderna es que esta última supera la excesiva rigidez de los criterios de la lex fori o de la lex loci, como circunstancias de vinculación exclusiva.
La moderna teoría sostiene que la mejor técnica es la identificación del elemento de vinculación más apropiado a la situación en estudio.
El fenómeno de los actos y contratos preliminares es objeto de preocupación en el comercio internacional y no alcanza plena y uniforme explicación en el campo del Derecho Internacional Privado. En un extremo están aquellos que defienden el criterio de que un operador debe ser «astuto» y no razonable. En el otro, esa concepción es rechazada. La libertad de negociación constituye un principio; sin embargo, la tendencia es introducir dentro de esa libertad cierta limitación: la buena fe, que resulta como efecto moralizador