La Constitución que queremos. Varios autores
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a todo lo dicho, y más allá de las redacciones específicas, una Constitución que reconozca adecuadamente a los pueblos indígenas debería como mínimo:
i) Incluir la disposición en la parte general de la constitución (algo equivalente al capítulo Bases de la Institucionalidad de la Constitución vigente). La idea es reforzar que la normativa obliga y se aplica a todos los poderes del Estado y constituyente un pilar esencial de la forma en que nos organizamos y nos autorreconocemos como un Estado plurinacional;
ii) El articulado debe reconocer la preexistencia de los pueblos originarios que habitan dentro del espacio territorial que hoy conforma la República de Chile. Esta afirmación no es puramente declarativa. De ella se sigue, por el contrario, una consecuencia muy relevante, reconocida tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: «todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación»20. «Desde estos dos puntos de partida, el reconocimiento de los indígenas como pueblos y el derecho de todos los pueblos a libre determinación, se asientan las bases de la comprensión de los derechos de los pueblos indígenas tanto en el orden interno como en el internacional» (Salgado 2011, p. 151). Por otra parte, dicha existencia anterior a la configuración de los Estados modernos es el «fundamento principal de un abanico de derechos que encuentra en el derecho a la tierra y el territorio su núcleo más duro» (Ramírez 2011, pp. 145-146);
iii) El derecho a la libre determinación de los pueblos originarios debe ser concebido como un derecho de naturaleza colectiva. Aunque evidentemente, cada persona posee como agente moral independiente el derecho a determinar su propio destino, en el caso de pueblos la autodeterminación tiene una dimensión política que solo puede ser comprendida de manera colectiva; y
iv) Establecida la preexistencia y la libre determinación de los pueblos originarios, El Estado chileno debe reconocerse a sí mismo como un Estado plurinacional.
Quisiera detenerme, para cerrar este apartado, en la especificación político-jurídica del derecho a la libre determinación en las diferentes dimensiones enunciadas (Oliva 2012, pp. 772-837). En primer lugar, cabe destacar el aspecto político de la libre determinación que se concreta en el derecho al autogobierno. El «derecho a la autonomía y el autogobierno como dimensión política del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas debería ser considerado como un (…) “derecho en proceso” en vez de un derecho que nos remita a un resultado conformado de antemano. Un derecho cuyo ejercicio debe ser definido a través de un proceso de diálogo en el que los pueblos indígenas participen en igualdad de condiciones» (Oliva 2012, pp. 773-774).
En segundo lugar, se debe tener en cuenta la dimensión económica de la libre determinación, esto es, el derecho al autodesarrollo. Los pueblos indígenas han sido históricamente víctimas de la imposición de modelos de desarrollo extraños a su identidad cultural. «Estos modelos manejaban una concepción unidireccional del desarrollo, es decir un desarrollo enfocado únicamente en el objetivo de occidentalizar a las comunidades indígenas y de hacer desaparecer todas las formas de organización premodernas y culturales tradicionales, consideradas como un freno para el desarrollo capitalista y la modernización» (Oliva 2012, p. 777). La libre determinación en su vertiente económica exige que los pueblos indígenas sean protagonistas en el diseño y puesta en práctica de las estrategias de desarrollo propio sobre la tierra, el territorio y los recursos naturales.
En tercer lugar, emerge la dimensión cultural de la libre determinación que se traduce en el derecho a la identidad o diferencia cultural. Los problemas que han padecido los pueblos indígenas en el ámbito cultural son variados, pero han significado al menos la pérdida total o parcial de sus propias lenguas, la imposición de credos externos, la asimilación educacional, la perpetuación de estereotipos denigrantes, el saqueo de lugares sagrados y la explotación de su patrimonio artístico e intelectual. Este derecho está reconocido expresamente en la Declaración del año 2007 en el artículo 13.1: «Los pueblos indígenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, así como a mantenerlos».
En cuarto lugar, nos interesa la dimensión territorial de la libre determinación que fija los derechos territoriales de los pueblos indígenas. Como se sabe, los pueblos indígenas «mantienen una estrecha relación con sus tierras y territorios históricos que cubre importantes aspectos sociales, espirituales y culturales. Esta relación es básica para la supervivencia de los pueblos indígenas como grupos diferenciados con sus propias creencias, costumbres, tradiciones y cosmovisiones» (Oliva 2012, p. 805). Establecer el alcance exacto de los derechos territoriales no es sencillo ni pacífico en el derecho internacional y menos en el derecho constitucional comparado. Sin embargo, nos demanda como mínimo el derecho a la forma de propiedad que el pueblo indígena determine sobre el territorio ancestral. Ello supondrá, casi siempre, procedimientos que permitan recuperar la tierra y el acceso a los recursos que los pueblos indígenas requieran para su subsistencia y la mantención de sus prácticas culturales y, cuando corresponda, a recibir una compensación.
En quinto lugar, debemos concentrarnos en la dimensión jurídica de la libre determinación de los pueblos indígenas, es decir, el derecho a un sistema normativo propio. Los procesos de aculturación, la agresión externa, los desplazamientos forzados, la violencia política, el asesinato de dirigentes y manifestantes indígenas, la criminalización de las prácticas jurídicas y culturales indígenas21, así como la persecución y encarcelamiento de líderes y disidentes indígenas22, propician un contexto poco alentador para la articulación de este derecho. El reconocimiento del derecho propio requiere, como piso, conceder atribuciones legislativas que permitan la libre configuración de un derecho propio de segundo nivel, es decir, aquel que se cristaliza en una jurisdicción indígena autónoma; otorgar competencia material, territorial, personal y temporal a autoridades jurisdiccionales indígenas, asegurando la sujeción a los procedimientos vernáculos para resolver disputas dentro del territorio indígena (estatuto objetivo) o fuera del territorio cuando se trata de personas indígenas (estatuto personal); y los mecanismos que permitan la coordinación entre el sistema jurídico estatal y el indígena.
Por último, debemos decir algo sobre el sexto ámbito al cual se extiende la libre determinación, se trata del derecho de consulta y el derecho al libre consentimiento, previo e informado. «Los derechos de participación de los pueblos indígenas están claramente reconocidos por el Derecho Internacional. Concretamente el derecho de consulta está plenamente consolidado y el derecho al consentimiento libre, previo e informado empieza a tomar forma, constituyendo ambos derechos una manifestación específica, relacionada con la necesaria dimensión participativa, del derecho a la libre determinación y una clara salvaguarda para la preservación de la diversidad cultural» (Oliva 2012, p. 830). Se trata de derechos colectivos que buscan asegurar que toda medida institucional que pretendan poner en práctica los gobiernos estatales y que pudiera afectar a los pueblos indígenas, cuente con su aquiescencia.
2.3. Los derechos específicos de una Constitución plurinacional
Bajo el paraguas del reconocimiento general al que ya he aludido y la especificación político-jurídica de la libre determinación, se deduce una serie de derechos que, por su carácter fundamental, deberían ser incorporados en una Carta Fundamental que haga justicia a la conformación plurinacional del Estado chileno, sin perjuicio de que también sean detallados por medio de otras fuentes del derecho. Me detendré, brevemente, en los que siguen:
2.3.1. El derecho a la tierra y al territorio: una de las formas más relevantes en que el reconocimiento general a la preexistencia de los pueblos originarios se concreta jurídicamente es la propiedad comunitaria de las tierras. Sobre este punto el Convenio 169 es bastante claro: la propiedad y posesión de las tierras debe extenderse a toda la superficie tradicionalmente ocupada por el pueblo originario antes de la irrupción, primero, del colonialismo externo y, posteriormente, del interno. Este grupo de derechos tiene, en consecuencia, una naturaleza