La Constitución que queremos. Varios autores
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(Melin et al. 2016, p. 113). La propiedad tiene una naturaleza colectiva y comunitaria totalmente ajena al derecho occidental y la tradición constitucional liberal. Por otra parte, la tierra y el territorio se encuentran indisolublemente unidos. «El derecho a la tierra y al territorio –es decir, todo el hábitat donde los pueblos indígenas desarrollaron su vida– es aquel imprescindible para su supervivencia y representa una parte indiscernible de su cosmovisión y espiritualidad» (Ramírez 2011, p. 147).
2.3.2. El derecho a utilizar, administrar y conservar los recursos naturales: otra dimensión vinculada con la tierra y el territorio muy relevante es el «derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen debido a la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización» (artículo 26 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas). Este derecho que los pueblos originarios detentan sobre sus recursos naturales debe incluir también la garantía del consentimiento previo, libre e informado23 ante cualquier intervención por parte del Estado que afecte las tierras, el territorio o los recursos naturales.
2.3.3. El derecho a la autonomía política: un rasgo fundamental que se vincula con el principio general de la libre determinación es la legitimidad de las instituciones de autogobierno que los pueblos originarios determinen soberanamente. La autonomía política tiene una doble dimensión. En un primer sentido –que llamaré interno–, implica el derecho de los pueblos originarios de dotarse de la organización política que estimen conveniente para administrar su territorio. En un segundo sentido –que denominaré externo–, supone el derecho de los mismos pueblos de participar en las instituciones del Estado plurinacional a través de los mecanismos definidos por ellos y el derecho a la consulta.
2.3.4. El reconocimiento e institucionalización de un modelo jurisdiccional pluralista: otra arista relevante que una Carta Fundamental debería contemplar es la obligación de regular mediante la ley las relaciones entre la jurisdicción especial de carácter indígena y la jurisdicción estatal. Siguiendo el impecable desarrollo argumental de la Corte Constitucional Colombiana, interpretando el artículo 246 de la Constitución de ese país, la jurisdicción pluralista debería estructurarse como sigue. «la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas –que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de ‘normas y procedimientos’–, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional»24.
2.3.5. El derecho a la consulta previa: la última institución específica que una constitución plurinacional debe contemplar es la obligación estatal de consultar previamente a los pueblos originarios, a través de los órganos que éstos determinen como representativos, cada vez que se adopten medidas legislativas o administrativas que los afecten de alguna manera, especialmente cuando están en juego los derechos fundamentales que hemos sistematizado. La Corte Constitucional Colombiana ha destacado, con razón, la estrecha vinculación que hay entre este derecho y el principio de legitimidad democrática. La obligación de la consulta previa se actualiza cada vez que estén juego «medidas que resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos»25.
2.4. Los derechos de acomodo en un sistema político plurinacional
He planteado antes, cuando intentábamos precisar el concepto de minoría y sus diferentes clases, que una nación puede transformarse perfectamente en una minoría de inmigrantes cuando, por ejemplo, se traslada más o menos masivamente a otra nación. En estos casos, creo, se hacen indispensables ciertas exenciones en el trato que deben recibir estos grupos debido a sus peculiaridades culturales. Se trata de lo que Kymlicka llama derechos de acomodo (2003, pp. 75-76)26. Sobre éstos, me parece que una Constitución plurinacional y culturalmente sensible debe incluir en su cláusula de igualdad27 la posibilidad de justificar medidas de trato diferenciado fundadas en razones culturales. Los derechos a la diferenciación cultural permitirían mantener cierta cohesión comunitaria del grupo bajo amenaza de asimilación.
El listado de posibles derechos de acomodo puede ser muy extenso y no parece conveniente que una Constitución los detalle ni los regule directamente. Sí parece necesario, además de la incorporación en la cláusula de igualdad constitucional de los derechos diferenciados en general, nombrar los ámbitos a los que por vía ejemplar se extenderían los derechos de acomodo, entre los más relevantes los que siguen: festividades, currículo escolar, vestimenta, prácticas religiosas o culturales y la preservación de la propia lengua y cultura.
Conclusión. La defensa de un modelo constitucional plurinacional
La constitución política de un Estado puede ser comprendida al menos de tres formas diversas. Primero, en un sentido político fundacional, o sea, aquel momento en que la ciudadanía se reconoce a sí misma como un cuerpo soberano que se autorregula otorgándose las reglas fundamentales que permitirán el autogobierno colectivo. Desde esta perspectiva, y para que ese acuerdo político sea legítimo, se requiere la participación de toda la comunidad política a través de algún mecanismo de representación adecuado. Sin ese mecanismo, no tiene cabida el hecho de que Chile es cultural y nacionalmente heterogéneo, el proceso es inicuo y el principio de legitimidad democrático, que opera bajo el supuesto de la ficción contrafáctica de la representación, fracasa.
En un segundo sentido, una constitución es la forma en que, con mayor o menor éxito, una comunidad política organiza y distribuye el poder. Desde esta perspectiva sociológica, un proceso constituyente ciego ante la irrefutable evidencia de que Chile es un país plurinacional no administrará con éxito ni de manera estable la institucionalización del poder.
En un tercer sentido, una constitución es un conjunto de normas y principios jurídicos en sentido estricto. Comprendida la constitución como la norma fundamental y de más alta jerarquía de un ordenamiento jurídico, también es indispensable que se canalice el carácter plurinacional de nuestro país mediante reglas que distribuyan competencias y reconozcan ciertos derechos fundamentales.
Luego, desde una aproximación filosófico-política, sociológica y estrictamente jurídica, una constitución que pretenda cumplir los objetivos y satisfacer las virtudes que tradicionalmente se le atribuyen debe sustentarse en una visión pluralista construida sobre un equilibrio triple: por un lado, el reconocimiento de las potestades normativas de las comunidades indígenas (autodeterminación territorial y funcional, o sea, política); reconocimiento como consecuencia de lo anterior de una jurisdicción multicultural; y, por último, la distribución para todas y todos de los derechos que aseguren una democracia deliberativa. Estos derechos constituyen la garantía institucional de «tomarse en serio» –y a la vez «cobrarles la palabra»– a aquellos que defienden posturas culturalistas más intensas, pero que afirman que no defienden una visión reduccionista ni esencialista de las culturas y que, por lo tanto, éstas son porosas, permeables y admiten la disidencia interna. ¿Cómo articular esa caracterización de las culturas a través del derecho? La respuesta no puede ser otra que por medio de ciertos derechos fundamentales que salvaguardan la deliberación.
Recapitulando: ¿qué debería contener una constitución plurinacional?:
1. Establecer mecanismos institucionales que aseguren, al mismo tiempo, la libre determinación de los pueblos originarios y su igual participación dentro de la comunidad política mayor, entendida como Estado plurinacional. Esta es la única forma de administrar establemente el hecho de que la identidad nacional se construye en la intersección de la identidad general y la comunitaria-local;