A seis años de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión. Jorge Bravo
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con plazos fatales. Además, la Unidad de Asuntos Jurídicos revisaba algunos proyectos, pero otros no, sin tener claro el porqué de esta diferencia; también, había un pobre seguimiento de los acuerdos y las resoluciones del Pleno (IFT, 2019b).
9Hasta febrero de 2018 había dos comisionadas: María Elena Estavillo y Adriana Labardini, quien escribe este texto. A partir de marzo de 2019 ninguna comisionada forma parte del IFT, lo cual, lamentablemente, es una muestra del retroceso en igualdad de género que ha sufrido el instituto. Este retroceso es un tema que tanto el Comité de Evaluación como el presidente de la República y el Senado habrán de corregir dada la reforma constitucional al Artículo 41 y a la LFTR para avanzar hacia la paridad de género que también debe prevalecer en los OCA.
10Hempling Scott abunda en el tema del liderazgo más allá de la administración del regulador. Igualmente lo hace Cary Coglianese cuando enfáticamente afirma que la tarea básica fundamental de un regulador es la gestión de riesgos, pero, añade, su misión central es crear valor público y social a través de sus actos.
11Sin embargo, la LFTR, en su Art. 1, establece: “…para que contribuyan a los fines y al ejercicio de los derechos establecidos en los artículos. 6.o, 7.o, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. También es garante de los derechos de los pueblos indígenas a sus propios medios de comunicación en su territorio, lo que se desprende del Art. 2 constitucional.
12Objetivo 2: Promover e impulsar condiciones para el acceso universal a las tecnologías y servicios de las telecomunicaciones y la radiodifusión con el objeto de maximizar el bienestar social a través de las siguientes estrategias:
2.1 Impulsar la cobertura de los servicios de los sectores de las TyR.
2.2 Fomentar el desarrollo y uso eficiente de la infraestructura de los sectores de TyR.
13Ha habido un avance importante en el acceso y penetración de los servicios digitales, pero aún hay una brecha amplia en servicios móviles de banda ancha, donde la penetración es del 73 por ciento frente a un 44 por ciento de hogares sin acceso a Internet fijo y más de 11.6 millones de personas en localidades rurales sin cobertura de redes inalámbricas. (SCT, 2019)
14El IFT (2019c) anunció que ha identificado 11900 MHz que se pueden licitar para habilitar la tecnología 5G.
15Por ejemplo, las fuentes de información para tomar decisiones, las herramientas de análisis de datos, la evolución de barreras regulatorias, la eficacia de las medidas de supervisión y vigilancia, el aumento de infraestructura nacional y las dificultades para su despliegue, el sistemas de datos abiertos como habilitante de inversión y toma de decisiones, la penetración de servicios por localidad, los casos de interferencia de servicios de radiocomunicaciones, los días necesarios para culminar trámites ante el IFT, las visitas de los regulados al mes para dar seguimiento a sus trámites, diversos rezagos, los casos perdidos en tribunales, la regulación no supervisada, el cambio en el comportamiento de los regulados, las quejas de usuarios contra las mediciones de calidad, el espectro asignado no utilizado, cuánto se acerca el público al IFT y viceversa.
16Traducido del inglés por la autora de este artículo.
PREPONDERANCIA Y COMPETENCIA EN UNA AUTORIDAD CONVERGENTE
Elena Estavillo
Introducción
La Reforma Constitucional en Materia de Telecomunicaciones y Competencia de 2013 fue muy profunda. No sólo porque modificó todo el ensamblaje institucional al crear un órgano autónomo con mayores facultades, sino porque reconceptualizó la naturaleza del regulador de las telecomunicaciones y radiodifusión, convirtiéndolo en autoridad de competencia. Este cambio implicaba incluso transformar la cultura institucional llevando la óptica de la competencia a las decisiones regulatorias, así como el traslado del conocimiento especializado del sector a las decisiones de competencia.
La preponderancia
Con el objetivo de impulsar la competencia en el sector de las telecomunicaciones para nivelar el campo de juego, la Constitución introdujo el nuevo concepto de “preponderancia”, con el cual ordena al recién creado Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) imponer reglas asimétricas al agente económico que concentre más del 50 por ciento de participación en los servicios de telecomunicaciones o en los de radiodifusión. Además, se ordenó al IFT llevar a cabo esta tarea en un plazo de 180 días naturales, lo cual fue un reto gigantesco.
El concepto de “preponderancia” sorprendió a más de uno porque no proviene de la política de competencia, además de que el término resultaba novedoso. Sin embargo, para quienes han seguido por años el desarrollo de las telecomunicaciones en México y el mundo, era una respuesta esperada y a la medida del desafío que habían estado enfrentando sin éxito.
En primer lugar, aunque la atención se centró en el término “preponderante”, fue primordial acompañarlo del concepto “agente económico”. Así, se introdujo la óptica del derecho de la competencia, que gira alrededor del concepto de “agente económico”, el cual es mucho más poderoso que los conceptos de “persona” o “concesionario” porque permite levantar el velo corporativo y responder de forma eficaz a la realidad de los mercados. Con esto se dejaba atrás la lectura formalista y limitada del marco jurídico anterior que se refería a los concesionarios.
En segundo lugar, el concepto de “preponderancia”, aunque con una nomenclatura particular, en realidad no se encuentra lejos de las reglas —simples también— usadas en otros países cuando se aplicó la regulación asimétrica por primera vez a los operadores históricos de telecomunicaciones. Lo que sucede es que esos países nos llevan una delantera de muchos años y a veces se olvida que también pasaron por estos retos. Por ejemplo, Europa utilizó un enfoque muy parecido en su Directiva 97/33/CE que imponía obligaciones específicas a los operadores con “peso significativo en el mercado”, definiendo esta condición de una forma muy simple y parecida al concepto de preponderancia:
Artículo 4. […]
3. Se considerará que un organismo tiene un peso significativo en el mercado cuando posea una cuota superior al 25% de un determinado mercado de telecomunicaciones en la zona geográfica de un Estado miembro en el cual esté autorizado a operar. (Parlamento Europeo, 1997: 7)
Este tipo de fórmulas ha probado ser eficaz y muy útil como primer paso para imponer el esquema de regulación asimétrica, el cual puede refinarse más adelante con la revisión de las obligaciones e incluso con una determinación puntual de la existencia de poder sustancial de mercado conforme a la legislación de competencia. Pero, además de los puntos anteriores, para entender por qué se impuso en la Constitución el régimen de preponderancia, hay que revisar la historia de los numerosos e infructuosos esfuerzos realizados para tratar de regular asimétricamente a Telmex y Telcel a lo largo de muchos años.
Desde 1995, en la Ley Federal de Telecomunicaciones se previó la posibilidad de imponer obligaciones específicas a los concesionarios con poder sustancial que determinara la entonces Comisión Federal de Competencia (CFC). Para lograr este propósito se iniciaron múltiples procedimientos, una y otra vez, superando los obstáculos presentes en la CFC, en la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) o en el Poder Judicial. De esta manera, pasaban los años y las resoluciones se suspendían, desechaban o anulaban y había que iniciar todo de nuevo. Entre los obstáculos se pueden identificar: el recurso de reconsideración que sólo alargaba los procesos, la necesidad de acudir a dos procedimientos sucesivos ante dos autoridades administrativas distintas —CFC y Cofetel—, la facilidad de obtener la suspensión provisional de las resoluciones y la complejidad inherente al concepto de poder sustancial definido mercado por mercado que multiplicaba los procedimientos. Cierto es que la reforma constitucional abordó todos esos obstáculos.
Después de años de intentos frustrados, el nuevo engranaje jurídico e institucional permitió que, a seis meses de su creación, el IFT determinara la